“Aleatica es una empresa corrupta que no quiere dejar de robar; que no tiene llenadera”, son palabras de Andrés Manuel López Obrador con las que coincide el abogado Paulo Díez Gargari, quien en su libro La libertad de expresión y el artículo 383 de la Ley del mercado de valores, va desglosando sus razones, con base en el marco jurídico.

Ciudad de México, 18 de septiembre (SinEmbargo).- La libertad de expresión no protege sólo a quien pretende expresar el pensamiento propio mediante la difusión de opiniones o información, sino que protege al mismo tiempo a quien pretende recibir información y opiniones y conocer el pensamiento de los demás.

Protege simultáneamente el derecho de todo individuo a difundir información y opiniones, y el derecho de la sociedad a estar informada y a la verdad, ésa que construimos entre todos y que es verdadero alimento democrático: “el pan de una verdad común a todos,/ verdad de pan que a todos nos sustenta,/ por cuya levadura soy un hombre,/ un semejante entre mis semejantes”, dice el Paz poeta de Libertad bajo palabra.

A continuación, SinEmbargo comparte, en exclusiva para sus lectores, un fragmento del libro La libertad de expresión y el artículo 383 de la Ley del mercado de valores, del abogado Paulo Díez Gargari. Cortesía otorgada bajo el permiso de Ediciones Tzurumútaro.

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INTRODUCCIÓN

Aleática, S.A.B. de C.V. (“Aleática”) es una empresa corrupta, que hasta hace poco se hacía llamar OHL México, S.A.B. de C.V. (“OHL”).

Aleática es una empresa corrupta que no quiere dejar de robar; que no tiene llenadera. Las palabras no son mías, sino del hoy Presidente de la República, Andrés Manuel López Obrador. Fueron pronunciadas y difundidas públicamente cuando la empresa se hacía llamar OHL y constan en documentos que forman parte de la carpeta de investigación a la que me referiré más adelante. Una empresa corrupta, dice otra vez el Presidente, a la que Peña Nieto benefició de manera descarada y que desde México enviaba dinero para sobornar a políticos en España. Esta empresa corrupta, sigo citando al Presidente López Obrador, ha sido la constructora favorita de los gobiernos mexiquenses desde hace más de 10 años. Mi opinión fundada sobre Aleática coincide con la del Presidente, lo que sería irrelevante si no fuera porque –además– coincide con la realidad.

Esta empresa corrupta es la misma que recientemente fue denunciada por la Unidad de Inteligencia Financiera de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público ante la Fiscalía General de la República, por hechos con apariencia del delito comúnmente conocido como “lavado de dinero” y otros. Es la misma que usa, aprovecha y explota un bien del dominio público de la Federación sin contar con concesión del Gobierno Federal, lo que constituye un delito que se sanciona con prisión de 2 a 12 años y con la pérdida de las obras e instalaciones en beneficio de la Nación, sin derecho a indemnización. Me refiero a la autopista conocida como Viaducto Bicentenario y me pregunto qué espera la Secretaría de Comunicaciones y Transportes para actuar, ¿que también Peña Nieto se haga el muerto?

En España no hay trama de corrupción relevante en los últimos 20 años en la que el anterior accionista de control de Aleática no haya tenido una participación destacada, protagónica podríamos decir: los papeles de Bárcenas, la Púnica, la Gürtel, el Caso Lezo, el Hospital Son Espases en Mallorca, las tarjetas “black” de Bankia, el financiamiento ilegal del Partido Popular, entre otros. Y la historia no es distinta en Qatar, en la República de Chile, en Canadá, en Gibraltar y en tantos otros lugares donde lo único que dejaron estos señores fue una memoria amarga y dilatada de sus fechorías (como el Tenorio, pero sin su gracia).

Entre 2017 y 2018, a través de una serie de operaciones sucesivas violatorias de la Ley del Mercado de Valores conocida como “La Estafa Bursátil”, el fondo de inversión australiano IFM Investors adquirió la mayoría del capital (y el control) de Aleática, comprando “barato” a los accionistas minoritarios y “caro” a su accionista de control (OHL España). Le cambió el nombre al bicho y nos informó solemnemente a los mexicanos que todo estaba arreglado y que no había motivo de preocupación, pues ya habían llegado ellos para hacerse cargo, lo que en su extraño español de Sydney –pulido en Atlacomulco- significa “que estaban dispuestos a seguir obteniendo durante décadas los beneficios ilegales de la corrupción de Aleática con Peña Nieto”. A lo que algunos dijimos simplemente “no”.

Como podrá darse cuenta el lector, IFM Investors no canta mal las rancheras de la corrupción. Por eso se entendió pronto y bien con OHL España y con su dueño; y con Peña Nieto y con Del Mazo, por supuesto. Y con Videgaray y con Lozoya y Ruiz Esparza y con tantos otros personajes mayores y menores de nuestra siempre fecunda picaresca nacional.

Dejo aquí la introducción y camino hacia la zona de las cañadas oscuras de los agradecimientos, en la que el que no cae, resbala, pues en este mal rato de la geografía del libro nunca están todos los que deben estar, y muchos de los que están quizá preferirían no haber estado. Pero ni modo, tenemos que avanzar de alguna manera. Prometo, eso sí, ser breve. He hecho una cuidadosa selección de mis víctimas, a las que por supuesto no les permití ejercer su derecho de audiencia.

Cualquier referencia a la materia penal que no suene a vidrios rotos (la imagen no es mía) hay que imputarla a Jesús Moreno de Leija, Alberto del Río Azuara, Alexia González Navarrete y Luis Alberto Avila Posada.

Las partes del libro que tratan de los límites al ejercicio de la libertad de expresión y de las responsabilidades ulteriores a las que puede dar lugar el ejercicio abusivo de la misma, deben mucho a Omar Colomé Menéndez y a los hermanos Jorge y Luis Asali Harfuch.

La huella de los integrantes de mi tribu, que incluye abogados, filósofos y matemáticos –todos guerreros y algunos además poetas–, puede verse por todo el documento. ¡Qué forma la suya de discutir! No sé dónde habrán adquirido esa mala costumbre.

Ciudad de México
Agosto de 2020

El abogado Paulo Díez Gargari llevó ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación el reclamo del Gobierno de Chihuahua al Gobierno de Enrique Peña Nieto, en 2018. Foto: Cri Rodríguez, SinEmbargo

XIX
EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

1. Generalidades

La libertad de expresión es el derecho fundamental de todo individuo a no ser molestado a causa de sus opiniones, así como a investigar y recibir informaciones y opiniones, y difundirlas, sin limitación de fronteras y por cualquier medio de expresión (artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).

Las disposiciones normativas del ordenamiento jurídico que protegen este derecho fundamental o humano en nuestro país forman parte del llamado “bloque de constitucionalidad”, que incluye tanto disposiciones de la Constitución (artículos 6o y 7o) como de los tratados internacionales de los que México es parte (artículos 13 de la CADH, 19 y 20 del PIDCP y 13 de la Convención Anticorrupción). De conformidad con lo que se establece expresamente en el tercer párrafo del artículo 1o de la Constitución, estas disposiciones deben ser interpretadas “favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia” (principio pro persona).

Esto significa que en caso de que exista alguna diferencia entre las disposiciones constitucionales y/o convencionales que reconocen y protegen el derecho humano a la libertad de expresión, debe prevalecer la que proteja en mayor medida a la persona o la que restrinja en menor medida el derecho, según corresponda.

El derecho a la libertad de expresión es un derecho constitucional y convencionalmente protegido, de carácter supralegal. Como hemos señalado con anterioridad los derechos fundamentales son derechos con estructura de principios, cuyas condiciones de aplicación no están bien acotadas o identificadas en las disposiciones normativas (constitucionales y convencionales) que los reconocen y protegen. Estas disposiciones no establecen reglas, sino que incorporan un mandato de optimización dirigido a “todas las autoridades”, para que las interpreten de manera que su aplicación en cada caso concreto resulte en la actualización de los fines previstos en dichas disposiciones, en la mayor medida posible.

Para decirlo mejor –con palabras de Luis María Díez-Picazo–, los derechos fundamentales son “una rama del ordenamiento de elaboración esencialmente jurisprudencial”, en la que los textos normativos son meros puntos de partida que no permiten ver el “cuadro normativo completo”, que sólo nos es proporcionado por las fuentes jurisprudenciales.

Por ello el análisis del derecho a la libertad de expresión no puede limitarse al estudio de las disposiciones normativas constitucionales y convencionales, sino que debe incluir la jurisprudencia nacional e interamericana, la doctrina de la Corte sobre la libertad de expresión (establecida de manera consistente a lo largo de más de una década), así como otros documentos y criterios de interpretación de la CADH y del PIDCP.

Lo que sigue es un intento por determinar si el ejercicio del derecho a la libertad de expresión relativo a asuntos de interés público puede ser válidamente restringido o limitado en nuestro país y, si tal cosa fuera posible, determinar en qué casos y de qué manera puede ser restringido o limitado. Lo anterior, con la finalidad de determinar si el artículo 383 de la LMV puede constituir o no una restricción válida de ese derecho fundamental.

Reitero que sólo me refiero aquí a la libertad de expresión que tiene por objeto mensajes sobre asuntos de interés público y, particularmente, de aquellos relacionados con irregularidades o actos de corrupción referidos a particulares voluntariamente involucrados en asuntos de interés público y/o de particulares con proyección pública, como es el caso de las empresas emisoras de valores. Este tipo de mensajes constituyen un discurso especialmente protegido bajo la CADH y gozan de un grado de protección constitucional particularmente intenso.

2. El carácter dialógico de la libertad de expresión

La libertad de expresión no protege sólo a quien pretende expresar el pensamiento propio mediante la difusión de opiniones o información, sino que protege al mismo tiempo a quien pretende recibir información y opiniones y conocer el pensamiento de los demás. Es decir, que protege simultáneamente el derecho de todo individuo a difundir información y opiniones, y el derecho de la sociedad (de cada uno de sus integrantes, mejor dicho) a estar informada y a la verdad. Sí, a la verdad, ésa que construimos entre todos a partir de la palabra y que es verdadero alimento democrático: “el pan de una verdad común a todos,/ verdad de pan que a todos nos sustenta,/ por cuya levadura soy un hombre,/ un semejante entre mis semejantes”, dice el Paz poeta de Libertad bajo palabra.

Lo anterior ha llevado a muchos (la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte, entre otros) a identificar una doble dimensión –individual y colectiva– del derecho a la libertad de expresión, aunque en realidad no se trata de un derecho estructuralmente fragmentado en dimensiones distintas e independientes, cada una susceptible de ser protegida por separado, sino de un derecho complejo cuyas múltiples dimensiones encuentran unidad permanente en la finalidad última que persiguen las disposiciones normativas que reconocen y protegen la libertad de expresión, a saber, la necesidad de garantizar la posibilidad del diálogo democrático, es decir, el debate público informado sobre los asuntos de interés público que a todos –en una sociedad democrática por lo menos– nos conciernen; los grandes temas nacionales, pues, entre los que la corrupción ocupa un lugar destacado.

Esta necesidad de garantizar la posibilidad del diálogo democrático constituye la finalidad última del derecho humano a la libertad de expresión, finalidad que todas las autoridades están obligadas a realizar o actualizar en la mayor medida posible al aplicar el Derecho en cada caso concreto, en cumplimiento del mandato de optimización contenido en las disposiciones normativas que reconocen y protegen el derecho humano referido.

Así lo ha reconocido expresamente la Corte al señalar que “libertad de expresión tiene por finalidad garantizar el libre desarrollo de una comunicación pública que permita la libre circulación de ideas y juicios de valor inherentes al principio de legitimidad democrática”, a partir de lo cual concluye la Corte que “las ideas alcanzan un máximo grado de protección constitucional cuando: (i) son difundidas públicamente; y (ii) con ellas se persigue fomentar un debate público”.

Lo importante de la libertad de expresión no radica (o no sólo o no tanto) en la protección del derecho de unos a difundir opiniones e información, ni radica (o no sólo o no tanto) en la protección del derecho de otros a recibir opiniones e información, sino en el derecho de todos (de cada uno de nosotros) a participar en el diálogo democrático: el debate público informado –abierto y desinhibido– sobre los temas de interés general, que sólo es posible a partir de un intercambio libre de ideas e informaciones, es decir, de una auténtica comunicación ciudadana.

Esto también ha sido reconocido por la Corte al señalar que “la libertad de expresión garantiza un intercambio de ideas e informaciones que protege tanto la comunicación a otras personas de los propios puntos de vista como el derecho de conocer las opiniones, relatos y noticias que los demás difunden”.

El acento no está en la difusión o la recepción de opiniones e información como acontecimientos aislados e independientes, sino en el diálogo que resulta de ambos: el intercambio de ideas e informaciones, la comunicación. De este carácter dialógico de la libertad de expresión surge su relación directa y estructural con la democracia, de la que deriva su carácter preferente respecto de otros derechos o principios constitucionalmente protegidos.

De modo, pues, que la libertad de expresión es condición necesaria para el diálogo democrático en una sociedad. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (la “Corte IDH”) considera que la libertad de expresión es la piedra angular de la existencia de una sociedad democrática; indispensable para la formación de la opinión pública; condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. A partir de lo anterior, la Corte IDH concluye que “una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre.”45 Comparto en sus términos esta conclusión.

Según la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (“RELE”) y la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos (la “Comisión IDH”):

El ejercicio pleno del derecho a expresar las propias ideas y opiniones y la posibilidad de deliberar de manera abierta y desinhibida sobre los asuntos que nos conciernen a todos, es condición indispensable para la consolidación, el funcionamiento y la preservación de los regímenes democráticos.

Tampoco aquí el acento está puesto sobre la sola expresión de las ideas y opiniones, sino sobre la deliberación colectiva de los asuntos de interés público que dicha expresión hace posible y que constituye, ciertamente, condición indispensable para la consolidación, funcionamiento y preservación de la democracia.

En el mismo sentido, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas considera que las libertades de opinión y expresión “constituyen la piedra angular de todas las sociedades libres y democráticas”. Y va más allá todavía al señalar que “la libertad de expresión es una condición necesaria para el logro de los principios de transparencia y rendición de cuentas que, a su vez, son esenciales para la promoción y protección de los derechos humanos”.

En otras palabras: el ejercicio de la libertad de expresión hace posible un diálogo democrático a través del cual los ciudadanos ejercen el control de la gestión estatal y contribuyen, además, a la promoción y protección de otros derechos humanos. Así, la libertad de expresión – pilar fundamental de la democracia– es también medio para el ejercicio de otros derechos fundamentales.

Difícilmente podrán encontrarse razones imperiosas para justificar la limitación de semejante derecho en caso de conflicto con otros derechos o principios constitucionalmente protegidos.

3. La libertad de expresión y la denuncia pública de actos de corrupción

En las democracias constitucionales contemporáneas la libertad de expresión es una de las formas más eficaces para denunciar la corrupción. Y en esas democracias prevalece la regla de la publicidad de los presuntos actos de corrupción. Así se reconoce en los alegatos ante la Corte IDH en el Caso Ricardo Canese vs Paraguay.

Y es que, en realidad, la libertad de buscar, recibir, publicar y difundir información relativa a la corrupción es una de las manifestaciones específicas del derecho a la libertad de expresión que, según lo que se establece en el artículo 13 de la Convención Anticorrupción, de la que México es parte, debe ser respetada, promovida y protegida por el Estado Mexicano.

La corrupción es uno de nuestros males nacionales más nocivos y arraigados y, por lo mismo, un asunto de auténtico interés público. Dice Kofi Annan en el prefacio a la Convención Anticorrupción que:

La corrupción es una plaga insidiosa que tiene un amplio espectro de consecuencias corrosivas para la sociedad. Socava la democracia y el estado de derecho, da pie a violaciones de los derechos humanos, distorsiona los mercados, menoscaba la calidad de vida y permite el florecimiento de la delincuencia organizada, el terrorismo y otras amenazas a la seguridad humana.

Este fenómeno maligno se da en todos los países –grandes y pequeños, ricos y pobres -pero sus efectos son especialmente devastadores en el mundo en desarrollo. La corrupción afecta infinitamente más a los pobres porque desvía los fondos destinados al desarrollo, socava la capacidad de los gobiernos de ofrecer servicios básicos, alimenta la desigualdad y la injusticia y desalienta la inversión y las ayudas extranjeras. La corrupción es un factor clave del bajo rendimiento y un obstáculo muy importante para el alivio de la pobreza.