El abogado y autor del libro De la protesta a la participación ciudadana, comparte con SinEmbargo el segundo capítulo de su nueva obra El ciudadano, el enemigo y el estado.

Capítulo II.
El enemigo en el derecho

Antecedentes del concepto
de “enemigo”

CONCEPTO DE ENEMIGO

La concepción del enemigo va de la mano con la propia historia del ser humano, debido a que es un ser eminentemente social. Desde los orígenes del hombre el problema ha estado en convivir, por eso una de las grandes interrogantes de la filosofía es: ¿cómo podemos convivir?

El núcleo primario del ser humano es la familia,[1] en ella cada quien tiene su rol, sin embargo, desde las sociedades primitivas, algunos de sus miembros pueden no estar de acuerdo con él y discrepar del status familiar. De este núcleo se amplía al rubro de la tribu, en donde si alguno de sus integrantes no quiere relacionarse, puede resultar en un primer término, ajeno y en otro, en menor o mayor grado un enemigo de la comunidad.

Este fenómeno natural se extiende entre comunidades, donde el extraño resulta ser un peligro para la subsistencia de ellas. Este principio de ajenidad nos lleva a “la raíz etimológica de la palabra enemigo que proviene del latín inimicus (prefijo negativo in) y como tal se entiende como el ‘no amigo’. Bajo esta concepción, en realidad el concepto de enemigo no conllevaba una implicación de carácter bélico, sino solamente una percepción de ajenidad”.[2]

El dilema estriba en distinguir quién es ciudadano, amigo o enemigo, el bien y el mal, lo estético y lo feo, la polaridad, así de sencillo. El autor Carl Schmitt señala a partir de qué punto hay que hacer la diferencia, veamos: “… aquella a la que pueden reconducirse todas las acciones o motivos políticos, es la distinción de amigo y enemigo”. Por tanto, para el autor el criterio político es el que da respuesta a esta interrogante de quién es amigo o enemigo y continúa exponiendo:

El enemigo político no necesita ser moralmente malo, ni estéticamente feo; no hace falta que se erija en competidor económico, e incluso puede tener sus ventajas hacer negocios con él. Simplemente es el otro, el extraño, y para determinar su esencia basta con que sea existencialmente distinto y extraño en un sentido particularmente intensivo. En último extremo puede producirse conflictos con él que no pueden resolverse ni debe alguna normativa general previa ni en virtud del juicio o sentencia de un tercero “no afectado” o “imparcial”.[3]

Precisando la distinción del amigo o enemigo, señala el autor en cita una definición:

Enemigo no es, pues, cualquier competidor o adversario. Tampoco es el adversario privado al que se detesta por cuestión de sentimientos o antipatía. Enemigo es sólo un conjunto de hombres que siquiera eventualmente, esto es, de acuerdo con una posibilidad real, se opone combativamente a otro conjunto análogo, sólo es enemigo el enemigo público, pues todo cuanto hace referencia a un conjunto tal de personas, o en términos más precisos a un pueblo entero, adquiere eo ipso carácter público.[4]

Esta definición arroja varios elementos a discernir, al tratarse al enemigo como un grupo de personas, se considera un peligro real, lo cual va en perfecta directriz con lo que más adelante se esbozará en el tema de la delincuencia organizada.

Brevemente repasaremos la historia de la concepción del enemigo.

ARISTÓTELES Y LOS GRIEGOS

El hombre es por naturaleza un animal social,[5] no debemos olvidar su esencia de animal racional. Aristóteles fue más allá, lo llamó: zoon politikón. Las primeras palabras de La Política de
Aristóteles versan sobre la asociación de los hombres; en primer término, tenemos a la familia y la asociación de éstas conforman el pueblo, que puede llamarse “colonia natural de la familia”.[6]

En este sentido, afirma:

La asociación de muchos pueblos forma un Estado completo, que llega, si puede decirse así, a bastarse absolutamente a sí mismo, teniendo por origen las necesidades de la vida, y debiendo su subsistencia al hecho de ser éstas satisfechas.[7]

Esta exclusión es coherente, dado que para Aristóteles la finalidad que tiene el Estado es proporcionar a los ciudadanos las condiciones para su mejor desarrollo: “La finalidad real de un Estado debe comprender la mejor moral de sus ciudadanos, ya que debe ser una asociación de hombres que vivan juntos para alcanzar la mejor vida posible.”[8]

Aristóteles distingue entre los ciudadanos y los esclavos, y profundiza al señalar como virtudes del ciudadano el saber mandar y obedecer. Es así como concluye que: “En este sentido es en el que puede sostenerse con razón que la única y verdadera escuela del mando es la obediencia”.[9] En este orden de ideas, cuando todos los ciudadanos que forman parte del gobierno sean virtuosos, el Estado también lo será. Este dilema llega a la actualidad, ya que hoy lejos de poder cualquier Estado contar con ciudadanos virtuosos, el problema es que pocos llegan a ser o tener esa calidad de ciudadanos basada, como ya hemos indicado en anteriores textos, en el respeto a las reglas de convivir y, por ello, un modo honesto de vivir. Por tanto, la contra partida de no tener o contar con ciudadanos que respeten dichas reglas, puede provocar que estos sujetos sean los que aglutinen a los grupos delincuenciales.

Continuando, Kai Ambos sintetiza el argumento de Aristóteles en el siguiente sentido:

En sus escritos sobre el Estado ideal, Aristóteles exige que sus ciudades se preparen para tiempos de guerra y para tiempos de paz. Se debe evitar que los enemigos conquisten la ciudad y ello a través de mecanismos reforzados y zonas y formas de construcción de difícil acceso. Cuando trata el tema del enemigo externo, las reflexiones de Aristóteles sobre aquellos ciudadanos del Estado que “se deberían haber comportado como las partes de un todo al que pertenecen” hacen referencia al enemigo interno: El que no puede o no debe vivir en comunidad no es “miembro del Estado y por tanto, ni un animal ni un Dios.”[10]

Carl Schmitt apunta una tesis de relevancia para este texto y aduce:

… El Estado como unidad política, mientras exista como tal, está capacitado para determinar por sí mismo también al <<enemigo interior>>. Tal es la razón por la que en todo Estado se da de una forma u otra de lo que en el derecho público de las repúblicas griegas se conocía como declaración de πσλεµισζ, y en el romano como declaración de hostis: Formas de proscripción, destierro, ostrasismo, de poner fuera de la ley, en una palabra, de declarar a alguien como enemigo dentro del Estado; formas automáticas o de eficacia regulada judicialmente por leyes especiales, formas abiertas u ocultas en circunloquios oficiales. Según sea el comportamiento del que ha sido declarado enemigo del Estado, tal declaración será la señal de la guerra civil, esto es, de la disolución del Estado como unidad política organizada, internamente apaciguada, territorialmente cerrada sobre sí e impermeable para extraños. La guerra civil decidirá entonces sobre el destino ulterior de esa unidad. Y a despecho de todas las ataduras constitucionales que vinculan al Estado de Derecho burgués constitucional, tal cosa vale para él en la misma medida, si no en medida aún mayor, para cualquier otro Estado. Pues, siguiendo una expresión de Lorenz Von Stein, “en el Estado Constitucional (la constitución es) la expresión del orden social, la existencia mínima de la sociedad ciudadana. En cuanto es atacada, la lucha ha de decidirse fuera de la Constitución y del derecho, en consecuencia, por la fuerza de las armas”.[11]

LOS ROMANOS Y EL HOSTIS JUDICATUS
(Enemigo público)

Los romanos hacían una distinción entre el inimicus y el hostis. En relación con el primero, se refiere al ámbito interno, al enemigo personal, es decir, el no-amigo, un adversario privado. En cuanto al segundo, el hostis era el enemigo público con quien se encontraba latente la posibilidad de la guerra. Precisamente Zaffaroni se refiere a la noción romana del hostis como: “El extranjero, el extraño, el enemigo, el hostis, era el que carecía de derechos en absoluto, que estaba fuera de la comunidad”.[12]

Al respecto, continúa señalando Zaffaroni, que en el Derecho romano existieron dos categorías de esta figura: Hostis Alienigena y Hostis Judicatus, que si bien tienen como semejanza la idea de enemigo, difieren en la restricción de derechos de las personas que cada una de ellas implicaba.

La figura de hostis alienigena se refería al extranjero que después evolucionó a enemigo. Para la cultura romana, la forma de erigirse en un Estado fue a través de la guerra, sometiendo y subyugando, por tanto, cuando el enemigo (hostis alienigena) era abatido, dejaba su calidad de sujeto para convertirse en objeto. El Derecho romano tenía restricciones para ellos, de hecho, en un principio la ley no existía para el esclavo ni para el extranjero, por tanto, no podían ser propietarios de tierra, ni heredar, ni testar, o hacer contrato de ninguna especie, e incluso presentarse ante los tribunales de los ciudadanos. Sin embargo, el hostis alienigena conforme evolucionó la cultura romana y las diversas formas de gobierno, tuvo a su favor el ius gentium, es decir, era tomado como sujeto jurídico en tanto que no implicara un peligro a Roma. El hostis alienigena derivó en peregrini que, si bien eran extranjeros, no eran personas con los cuales Roma estuviera en guerra.

Ahora bien, el hostis judicatus estaba en función de la auctoritas del Senado, que era un poder especial que se ejercía “… en las situaciones excepcionales, en que un ciudadano romano amenazaba la república mediante conspiración o traición, el Senado podía hacer uso de su auctoritas para declarar a este sujeto como enemigo público (denominado hostis iudicatio)”.[13] Esta declaración implicaba privarlo de todo su estatus jurídico y podía ser despojado de sus bienes, e incluso ser llevado a la muerte. Es decir, la hostis judicatus implicaba la suspensión de su estatus como ciudadano romano. Zaffaroni indica que esta institución tenía como finalidad ejercer sobre los enemigos “… penas que estaban vedadas para los ciudadanos y la sustracción a la condena judicial mediante la expatriación, hacía cesar automáticamente también la condición de ciudadano”.[14]

A manera de conclusión, la idea de Zaffaroni sobre esta institución es que

…no ha desaparecido nunca de la realidad operativa del poder punitivo ni de la teoría jurídico penal […] a partir de Roma atravesó toda la historia del derecho occidental y penetró en la modernidad, no sólo en el pensamiento de juristas, sino también en el de algunos de sus más destacados filósofos y teóricos políticos, recibiendo especial y hasta regocijada bienvenida en el Derecho penal.[15]

De hecho, para otros autores la hostis iudicatio en la actualidad representa el “denominado estado de excepción”,[16] que permite la adopción de normas jurídicas restrictivas en las garantías del ciudadano. Tema fundamental en el desarrollo de este libro, como se apuntó desde el capítulo primero.

LA DEMONOLOGÍA ECLESIÁSTICA

Al final del capítulo anterior, nos referimos a la situación de emergencia que a veces consiste en la creación de leyes especiales para poder contenerla o ser tratada, sin duda alguna un claro ejemplo en esta síntesis sobre el enemigo aconteció alrededor del siglo xv, donde se vivió una situación de emergencia y ante ella, la Iglesia instauró la inquisición.

En efecto, diversos ordenamientos adoptó la Iglesia en la bula del 9 de diciembre de 1448, suscrita por Inocencio VIII, en la que los herejes eran tratados como enemigos para hacerle frente, como el célebre Manual para Inquisidores de Kramer y Sprenger.

El peligro encarnó particularmente en mujeres, caracterizadas como falaces, supersticiosas, lujuriosas y ligeras de juicio, esto es, presas fáciles de los íncubos; en Jakosbiano podríamos decir que no ofrecían garantías cognoscitivas de su pureza. Todo podría ser un indicio de culpa si después de ser visto a los ojos por una mujer, uno sentía dolores, ella era bruja sin dudar y hacedora del “mal de ojo”. La inocencia de los acusados quedó, necesariamente, relegada a un segundo plano. El peligro era mayor que el hecho, porque simplemente subvertía el relato de las percepciones. La inocencia llega a ser tan irrelevante que una de las técnicas de investigación inquisitorial consistía en arrojar a un cuerpo de agua a la presunta bruja, atada de pies y manos, si flotaba es que tenía pacto con el diablo y su destino era arder en leña, en tanto que el ahogamiento valía por la absolución. Verosímilmente, ciertas leyes irremediables de la física solían fallar los juicios a favor de los acusados.[17]

Seguiremos ahora exponiendo a diversos autores que tratan el tema del enemigo.

GIAMBATTISTA VICO

Posiblemente este filósofo italiano fue uno de los teóricos o doctrinarios que Günther Jakobs analizó al encontrar coincidencia en el actuar bárbaro del ser humano, puesto que la doctrina de Vico parte de la teoría tradicional de las formas de gobierno desde el curso histórico de las naciones que transitan desde la barbarie hasta la civilización, y es en la barbarie donde podrían tener sus coincidencias para poder establecer sus postulados y estar en posibilidad de combatir este fenómeno hoy de carácter criminal (Vico-Jakobs).

Efectivamente, Vico señala que el estado primitivo del hombre es un estado ferino, tesis no nueva según Norberto Bobbio, pues refiere que así lo había señalado Lucrecio: “La característica de este estado en el que los hombres son semejantes a las bestias, es la falta de toda relación social y, por consiguiente, la completa inexistencia de cualquier forma de vida asociada, aun de la familia”.[18] Bobbio incluso señala: “como se aprecia el estado salvaje es una condición totalmente asocial, ya que aún la primera forma de vida social, la familia, no logra constituirse. Es un estado en el que el hombre vive solo y aislado”.[19]

De acuerdo con Vico, la humanidad no pasó directamente del estado ferino a la condición de las repúblicas (si se toma el sentido latino de sociedad civil o política). Este autor coloca un estado intermedio entre el ferino y la condición de las repúblicas. Tal estado intermedio ya no es prehistórico, pero tampoco es estatal (o sea, es preestatal): el estado de las familias, que es la situación en la que se producen las primeras formas de vida asociada, que son precisamente las comunidades familiares.

Las familias como estado intermedio entre el salvaje y el civil es una de las innovaciones efectuadas por Vico en la doctrina dominante, tanto en la que retoma la versión aristotélica que interpreta el inicio de la historia de la sociedad civil a partir de las familias, como en la divulgada por la mayor parte de los iusnaturalistas, de acuerdo con la historia ideal eterna (para retomar una idea de Vico) de la humanidad está dividida fundamentalmente en dos estados: el estado de la naturaleza y el estado civil.

Los argumentos de Vico trasladados a la época actual pueden ser materia de críticas o de reflexiones, pues para algunos como Günther Jakobs, hay una regresión del hombre a lo asocial, a la barbarie, y por ello debe ser tratado de una manera diferente, podríamos entonces referirnos a los grupos de la delincuencia organizada que cometen crímenes lacerantes para la sociedad.

A simple vista, este punto pudiera parecer extremista, pero no podemos ser ciegos y dejar de observar por una parte, con crudeza y, por otra, con lástima, los hechos violentos que se están suscitando en algunas partes o municipios de la República Mexicana, donde el imperio de la ley ha desaparecido y prevalece la ley del más fuerte, y más aún del más violento, llegando algunos a calificar como actos de barbarie lo sucedido en Ciudad Juárez, Chihuahua, como lo hizo en su momento cuando fungía como Secretaria de Estado de los Estados Unidos de América Hillary Clinton,[20] y qué decir de lo que sucedió en Iguala, Ayotzinapa, no solo en 2014, y en el Casino Royal en Monterrey en 2011. Estos lamentables acontecimientos son los que se realizan con un acto calificado de barbarie.

THOMAS HOBBES

No podríamos dejar de analizar a Thomas Hobbes y su obra Leviatán o la materia, forma y poder de un Estado eclesiástico y civil, más aún si en la misma abarca el término enemigo. Al respecto, y debido a la profundidad de la misma, sí explora el tema del enemigo e identifica en primer lugar, que la naturaleza ha hecho a los hombres tan iguales de cuerpo y de alma, aunque en ocasiones puede haber hombres más corpulentos que otros o intelectualmente unos más ágiles que otros.

De esta igualdad en las facultades surge una igualdad en la esperanza de conseguir nuestros fines. Y, por tanto, si dos hombres desean una misma cosa que no puede ser disfrutada por ambos, se convierten en enemigos; y, para lograr su fin, que es, principalmente, su propia conservación y, algunas veces, sólo su deleite, se empeñan en destruirse y someterse mutuamente. De esto proviene el que allí donde un usurpador no tiene otra cosa que temer más que el poder de un solo hombre, es muy probable que una sus fuerzas con las de otros y vaya contra el que ha conseguido sembrar, cultivar y hacerse una posición ventajosa. Y tratará, así, de desposeerlo, no sólo del fruto de su trabajo, sino también de su vida o de su libertad. Y, a su vez, el usurpador se verá después expuesto a la amenaza de otros.[21]

Vale la pena comentar que en primer término nos señala cuándo el ser humano se convierte en enemigo, por lo que en principio el hombre nace sin ningún vicio de maldad, es decir, no hay un enemigo nato. Sin embargo, no profundiza en el grado de legitimidad para que dos hombres aspiren a una cosa, pero sí distingue del usurpador, cuando a costa del otro quiere desposeerlo.

Advierte que esta desconfianza que surge entre los hombres debe ser protegida, ser controlada ya sea por la fuerza, o con estratagemas a tantas personas como sea posible, hasta incluso, llegar al extremo que nadie tenga el dominio suficiente para poner en peligro el poder propio, pues él lo llama que es procurar la autoconservación que está permitida, a la que más tarde se refiere Jakobs, como el principio de autoconservación del Estado.

Hobbes refiere sobre un poder común,[22] pero no como una herramienta de control social, sino como un instrumento de temor, de amenaza, de fuerza, como se desprende de los párrafos que anteceden y agrega:

Como quiera que sea, podemos tener una noción de cómo sería la vida sin un poder común al que temer, si nos fijamos en la manera de vivir de quienes, después de haber coexistido bajo el poder de un gobierno pacífico, degeneran en un estado de guerra civil.

Respecto al estado de guerra, destaca:

por tanto, todas las consecuencias que se derivan de los tiempos de guerra, en los que cada hombre es enemigo de cada hombre, se derivan también de un tiempo en el que los hombres viven sin otra seguridad que no sea la que les procura su propia fuerza y su habilidad para conseguirla.[23]

El autor Massimo Donini al respecto reproduce:

Según Luigi Ferrajoli, por ejemplo, tendría razón Hobbes: sólo el estado de guerra permitirá derogar excepcionalmente las leyes penales existentes, definiendo así —parece adecuado añadir— al sujeto sancionado ya no como “ciudadano”, sino como “enemigo”, y la sanción ya no como pena, sino como un acto de hostilidad.[24]

Este estado de la guerra de todos contra todos, mencionado por Hobbes, es el mismo que desde hace más de una década se vive en algunos municipios de las entidades federativas de nuestro país, esta famosa lucha contra la delincuencia organizada, en donde recobrarían vida las palabras del autor en comento: no hay trabajo para la gente, los lugareños han huido, el turismo se ausenta, el temor es incierto de la vida, de la tranquilidad, de la paz, los campesinos o comerciantes son fustigados por los narcotraficantes, pues hay un constante miedo y peligro de sufrir un ataque a nuestra vida. Entonces cobra relevancia la afirmación de Hobbes: “cada hombre es
enemigo de cada hombre”.[25] Ya no existe esa unidad de todos, ese acuerdo, esa concordia, ahora es el hombre contra cada hombre.

Lo anterior, nos lleva a destacar el aspecto sobre la función de protección del Estado, pues lo que se acaba de mencionar es que la ciudadanía en algunas entidades federativas y cada vez son más en las que no se cumple la función de protección y seguridad del Estado, lo que derivó en el surgimiento de grupos de ciudadanos que busquen proteger a los demás.

A mayor abundamiento, en la última etapa del gobierno de Felipe Calderón y ante el reclamo de la falta de seguridad en algunas entidades federativas, los ciudadanos tomaron la función de defensa (autodefensa) que corresponde al Estado, lo cual es de gravedad, ya que cuestiona el contrato social. Estos grupos de autodefensa no son exclusivos del Estado de Guerrero, sino que surgieron en otras entidades federativas, como Michoacán (Grupo de Autodefensa de los Caballeros Templarios), (Fuerza Rural de la Ruana), (Policía Comunitaria de Tepalcatepec), Chiapas (Indígenas por Conflicto Minero, ambientalistas en defensa de los recursos naturales y contra talamontes) y Oaxaca (Policía comunitaria tradicional y pueblos indígenas), entre otras.

Estos grupos de autodefensa son cuestionados en su legitimidad, para encontrar una respuesta, citamos a Werner Maihofer quien refiere a Hobbes:

De ahí que resulte lógico que el ciudadano le deba expresa obediencia solo que en tanto que el Estado pueda cumplir su función de protección, por cuyo motivo Hobbes establece que “La obligación del ciudadano hacia el soberano sólo puede subsistir mientras este sea capaz de proteger a aquél, pues el derecho natural del hombre a protegerse a sí mismo en caso de que ningún otro pueda hacerlo no es anulado por contrato alguno”.[26]

En esta guerra del hombre contra el hombre, señala que la ley fundamental de la naturaleza es conseguir la paz, pero hay un segundo principio o ley, que esta paz debe ser hasta donde sea posible, por lo que entraña incluso, una legítima defensa sin mayor límite, e indica:

Y como la condición del hombre, […] es una condición de guerra de cada hombre contra cada hombre, en la que cada uno se gobierna según su propia razón y no hay nada de lo que no pueda hacer uso para ayudarse en la preservación de su vida contra sus enemigos, de ello se sigue que, en una condición así, cada hombre tiene derecho a todo, incluso a disponer del cuerpo de su prójimo. Y, por tanto, mientras dure este derecho natural de cada hombre sobre cada hombre, no puede haber seguridad para ninguno, por muy fuerte o sabio que sea, ni garantía de que pueda vivir el tiempo al que los hombres están ordinariamente destinados por naturaleza. Como consecuencia, es un precepto o regla general de la razón el que cada hombre debe procurar la paz hasta donde tenga esperanza de lograrla; y cuando no puede conseguirla, entonces puede buscar y usar todas las ventajas y ayudas de la guerra. La primera parte de esta regla contiene la primera y fundamental ley natural, que es ésta: buscar la paz y mantenerla. En la segunda parte se resume el derecho natural: defendernos con todos los medios que estén a nuestro alcance.[27]

Bajo estos lineamientos se justificaría cualquier situación de emergencia, ya que la amplitud de la reacción puede llegar hasta la guerra y además si no se puede conseguir la paz, se tiene el derecho de defendernos con todos los medios posibles, lo cual a nuestro juicio respalda cualquier medida implantada para conseguir la tranquilidad, como pueden ser las normas que se actualizan en apartados posteriores.

Además, para el autor en cita, en la defensa cualquier medio es justificado y resalta:

Porque mientras cada hombre se aferre al derecho de hacer todo lo que le plazca, todos los hombres estarán en una situación de guerra. Pero si los demás hombres no renuncian a su derecho, no hay razón para que uno esté obligado a hacerlo, pues ello implicaría el convertirse en una presa para los otros, cosa a la que nadie está obligado. Esto es lo que dice aquella ley del Evangelio: lo que quieres que los otros te hagan a ti, házselo tú a ellos. Y lo dice también esta ley universal: quod tibi fieri non vis, alteri ne feceris.[28]

Ya lo había señalado al comentar el ciudadano virtuoso de Aristóteles, Hobbes refiere al derecho que tiene cada quien de hacer lo que le plazca y, por ende, al no respetar las reglas de convivir, da como resultado un caos, misma que para Hobbes es una situación de guerra.

Por último, es conveniente recapitular la idea crucial de Hobbes que se encuentra en capítulos subsecuentes de su obra,[29] y que vuelve a esbozar el origen del poder común:

El único modo de erigir un poder común que pueda defenderlos de la invasión de extraños y de las injurias entre ellos mismos, dándoles seguridad que les permita alimentarse con el fruto de su trabajo y con los productos de la tierra y llevar así una vida satisfecha, es el de conferir todo su poder y toda su fuerza individuales a un solo hombre o a una asamblea de hombres que, mediante una pluralidad de votos, puedan reducir las voluntades de los súbditos a una sola voluntad. […] Esto es algo más que consentimiento o concordia; es una verdadera unidad de todos en una y la misma persona, unidad a la que se llega mediante un acuerdo a cada hombre con cada hombre. […] Una vez hecho esto, una multitud así unida en una persona es lo que llamamos ESTADO, en latín CIVITAS. De este modo se genera ese gran LEVIATÁN, o mejor, para hablar con mayor reverencia, ese Dios mortal a quien debemos, bajo el Dios inmortal, nuestra paz y seguridad. Pues es gracias a esta autoridad que le es dada por cada hombre que forma parte del Estado, como llega a poseer y ejercer tanto poder y tanta fuerza; y por el miedo que ese poder y esa fuerza producen, puede hacer que las voluntades de todos se dirijan a lograr la paz interna y la ayuda mutua contra los enemigos de fuera. Y es en él en
quien radica la esencia del Estado, al que podríamos definir así: una persona de cuyos actos, por mutuo acuerdo entre multitud, cada componente de ésta se hace responsable, a fin de que dicha persona pueda utilizar los
medios y la fuerza particular de cada uno como mejor le parezca, para lograr la paz y la seguridad de todos.[30]

En este orden de ideas, podría afirmarse que desde hace varios años necesitamos en nuestro país a ese gran Leviatán para que vuelva la paz y la seguridad, aunado a una gran formación de ciudadanos virtuosos según referiría Aristóteles, y ya no dijéramos virtuosos, sino ciudadanos simples que respeten las reglas de convivencia.

JUAN JACOBO ROUSSEAU

La idea de Rousseau sobre el pacto social, se refiere a que es el mecanismo para poder defender y proteger con la fuerza común de una persona los bienes de cada asociado. Cada una de las personas entrega todo su poder bajo la voluntad general, en el entendido que se procura su conservación.

Señala Rousseau que: “El contrato social tiene por fin la conservación de los contratantes. El que quiere el fin quiere los medios, y estos medios son, en el presente caso, inseparables de algunos riesgos y aún de algunas pérdidas”.[31] Sin embargo, el enemigo no es interno,[32] sino que refiere que el enemigo es aquel que atenta contra el otro Estado; por tanto, señala que la guerra se justifica siempre y cuando tenga como finalidad la destrucción del Estado enemigo, mas no cuando solo se utiliza para robar o matar. Es decir, la supervivencia del Estado es la única justificación.

Rousseau se refirió al enemigo del Estado, y justifica las acciones que se emprendan en contra de ellos, ya que si la finalidad es proteger a cada uno de los asociados, la pena de muerte[33] infligida a los criminales tiene justificación, en tanto que ninguno de los ciudadanos del Estado sea víctima de un asesino. Es decir, se pone por delante la calidad de ciudadano, a la del criminal, en tanto que al primero, hay que garantizarle la vida, de hecho, hace una distinción entre ciudadanos y enemigos, veamos:

En el Capítulo V del Libro II “Del derecho de vida y de muerte”[34] del Contrato Social, Rousseau indica que:

… todo malhechor, atacando el derecho social, conviértase por sus delitos en rebelde y traidor a la patria; cesa de ser miembro de ella al violar sus leyes y le hace la guerra. La conservación del Estado es entonces incompatible con la suya; es preciso que uno de los dos perezca, y al aplicarle la pena de muerte al criminal, es más como a enemigo que como a ciudadano. El proceso, el juicio constituyen las pruebas y la declaración de que ha violado el contrato social y, por consiguiente, ha dejado de ser miembro del Estado.[35]

Es decir, según Rousseau, debe mediar un proceso y una sentencia, para que una persona pudiera ser declarada como enemigo y una vez realizado esto, perdía su calidad de ciudadano.

La tesis del contrato social de Rousseau es muy relevante para nuestro tema, ya que involucra el aspecto del rol social del ciudadano y cuando este viola dicho contrato perderá su calidad de ciudadano, además quien ataca el derecho social por sus delitos,
es un rebelde y por tanto, ante la conservación del Estado, ésta debe prevalecer sobre la vida del criminal.

Nuevamente Rousseau alude al derecho de guerra que tiene el Estado en contra del traidor a la patria “… debe ser suprimido por medio del destierro, como infractor del pacto, o con la muerte como enemigo público, porque tal enemigo no es una persona moral, sino un hombre, y en ese caso el derecho de la guerra establece matar al vencido”.[36] Al respecto, volvemos a encontrar la sanción como el destierro del hostis Romano, que es materia de análisis en los últimos capítulos de este texto, pues analizaremos si hay aislamiento o no del delincuente.

Por su parte, Bobbio realiza la comparación del estado de naturaleza del buen salvaje de Rousseau con el de Vico:

En cuanto al estado de naturaleza del buen salvaje de Rousseau, también se puede pensar que este autor lo concibiese como una condición histórica, o sea, como el estado en el que vivieron personas salvajes antes de ser influidas (y según Rousseau corrompidas) por la civilización. Pero la diferencia con respecto al estado ferino de Vico está en la evaluación que para Rousseau es positiva —el estado del buen salvaje es una condición feliz que la humanidad contempla con nostalgia, aunque sepa que no puede regresar a ella— mientras que para Vico es negativa —el estado salvaje es una condición de extrema infelicidad y detestable por la pérdida de todo sentido religioso.[37]

Concluye Rousseau que: “En un Estado bien gobernado hay pocos castigos, no porque se concedan muchas gracias, sino porque hay pocos criminales. La multitud de crímenes acusa impunidad cuando el Estado se debilita o perece”.[38]

Las connotaciones que derivan de la citada conclusión son diversas, tan solo se podrían exponer varias reflexiones que a contrario sensu exponemos:

Cuando existe una inflación legislativa de leyes penales para castigar a los culpables de diversos delitos, no es un Estado bien gobernado, por el contrario, está debilitado y abundan los criminales, ergo, un Estado débil es por falta de ciudadanos.

Vale la pena destacar algunas de las reflexiones sobre el Estado del buen salvaje que fue corrompido por la civilización, ahora
sería que son estropeados por el excesivo materialismo y consumismo que hoy nos envuelve junto con la revolución tecnológica en que vivimos.

JOHANN GOTTLIEB FICHTE

Fichte, al igual que Rousseau, sostenía una tesis contractualista del Estado dentro del cual el delincuente que infringe el contrato
no debe participar de los beneficios de la asociación, es decir “pierde todos sus derechos como ciudadano y como ser humano y pasa a un estado de ausencia completa de derechos”.[39] Zaffaroni interpreta el argumento de Fichte en el siguiente sentido: “Fichte razonaba por tesis y antítesis, y si bien en su tesis sostenía que todo delincuente se vuelve un enemigo, basado en la cláusula rebus sic stantibus, o sea, que el infractor pierde todos los derechos al violar el contrato…”.[40] A lo que también Günther Jakobs señala, que el delincuente pierde su estatus de ciudadano, como se expondrá más adelante.

Sin embargo, en el argumento de Fichte hay un estado intermedio:

… que es el de expiación, que en la medida en que sea suficiente para proteger la seguridad pública (prevención general y disuasión), crea el derecho a exigir la pena. Sólo cuando la expiación fuese insuficiente Fichte aceptaba la exclusión de la sociedad, pero en función de un nuevo contrato (el de enmienda) el sujeto puede reclamar el derecho a mejorar, por lo cual se trata siempre de una exclusión temporal. Sólo si el sujeto no se enmienda o en caso de asesinato es que Fichte admite la exclusión definitiva.[41]

Cabe señalar que este autor, aunque admite la condición de enemigo, no considera que todos los delincuentes deban merecer las mismas penas: En síntesis, Fichte dejaba fuera del contrato solo a los asesinos, a los incorregibles y a los traidores, o sea, que no es verdad que considerase enemigos a todos los infractores ni mucho menos. Solo para estas categorías de excluidos del contrato reservaba Fichte la pena de muerte, pero sin ningún fundamento talional —pues creía que el talión es una teoría teocrática—, sino como una medida de seguridad administrativa que debe ejecutar el Estado como mero administrador. Es decir, para este autor la pena de muerte “no es una pena, sino solo instrumento de seguridad”.[42]

En este orden de ideas, Fichte excluía de la sociedad y, en consecuencia, la pérdida de derechos, no a todos los que violentaran el contrato, sino únicamente a aquellos asesinos y traidores.

IMMANUEL KANT

En la construcción de Kant, “toda persona se encuentra autorizada para obligar a cualquier otra persona a entrar en una constitución ciudadana”.[43] Por tanto, “no se trata como persona a quien <<me amenaza…constantemente>>, quien no se deja obliga a entrar en un estado ciudadano.[44]

Sin embargo, a diferencia de Rousseau, Kant[45] no comparte la tesis de que todo criminal pueda ser un enemigo del Estado. Este filósofo hace una división entre los crímenes que pueden existir, distinguiendo los crímenes civiles de los crímenes públicos, los cuales deben ser castigados por la justicia criminal. “Toda transgresión a la ley pública convierte al súbdito en alguien indigno de ser ciudadano por la comisión de un crimen”.[46]

Comparto la cita de Kant en el sentido de que la transgresión a la ley pública te hace indigno de ser ciudadano, pues esta categoría no solo se actualiza en el caso de la legislación constitucional mexicana con la mayoría de edad, sino con la actuación o los actos que realice el ciudadano, ya que la misma es activa, no estática y el comportamiento que desenvuelve debe ajustarse al ejercicio digno de ser ciudadano, lo cual nos dignifica y, por ende, se enfatiza el sentido de pertenencia que se engloba en la ciudadanía y que se debe fortalecer.

Por tanto, afirma este filósofo alemán que: “se puede tratar como enemigo al hombre o al pueblo en estado de naturaleza que a través de la presunta falta de ley de este estado representan una amenaza”.[47]

El énfasis sobre el término enemigo radica en que sea una amenaza para el Estado, por lo que bajo esos lineamientos un delincuente peligroso como un terrorista, sí constituiría una amenaza y, por ende, un enemigo. Un delincuente común no lo sería.

Kant señala el derecho punitivo que tiene el Estado respecto de sus ciudadanos en el siguiente sentido: “El derecho de castigar es el derecho que tiene el soberano de afectar dolorosamente al súbdito por causa de la transgresión de la Ley”.[48] El argumento de este filósofo es que aquel que transgrede la norma jurídica lo hace indigno del derecho a la ciudadanía.

Finalmente, señala que: “La expresión enemigo injusto es un pleonasmo, porque el estado natural es ya por si un estado de injusticia. Enemigo justo sería aquel al cual mi resistencia fuera injusta, en cuyo caso no sería mi enemigo”.[49]

LA TEORÍA DE GÜNTHER JAKOBS

En los apartados anteriores, se precisó que el concepto del enemigo ha sido objeto de estudio de filósofos y juristas como Aristóteles, Carl Schmitt, Hobbes, Rousseau, Kant, etcétera. Sin embargo, fue Günther Jakobs quien resaltó o describió en la dogmática jurídico-penal la teoría del Derecho penal del enemigo, misma que desde el primer momento causó gran polémica por sus postulados, cuya mejor denominación como lo apuntó Federico Arriola, mi tutor en el trabajo de tesis, sería en lugar de Derecho penal del enemigo, Derecho penal para el enemigo. A continuación, se presenta una cronología de las distintas etapas de esta teoría o postulado.

Surgimiento de la Teoría del Derecho penal
para el enemigo de Günther Jakobs. 1985

En mayo de 1985, Günther Jakobs presentó en las jornadas de penalistas alemanes celebradas en Frankfurt, su ponencia denominada: “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”. Este trabajo tuvo una aportación trascendente en el ámbito del Derecho penal, ya que al hacer un análisis de las recientes reformas al Código Penal alemán, destaca que este ordenamiento estaba centrado hacia la criminalización en el estadio previo a una lesión del bien jurídico.

Esta legislación penal, en la percepción de Jakobs, tenía como característica

adelantar las barreras de protección, reduciendo o limitando el ámbito privado del sujeto por su enemistad frente al bien jurídico y frente a las normas que apuntalan la constitución de la sociedad (denominadas por Jakobs “normas de flanqueo”), que posibilitan la criminalización de la acción desde los más tempranos signos de peligro para el bien jurídico.[50]

Las normas de flanqueo son aquellas normas cuya misión es garantizar las condiciones de vigencia de las normas principales. Se trata de proteger “elementos imprescindibles para el desenvolvimiento de la vida social, cuya importancia es tal que ya el poner en peligro —sin llegar a conmover realmente— su existencia es considerada, en sí, delictiva”.[51]

Esta criminalización de los denominados delitos de peligro abstracto se refería a preceptos que “transformaban al autor penal en una mera fuente de peligros en un ‘enemigo del bien jurídico’”.[52]

En él se criminaliza una conducta que no sería peligrosa en absoluto o sólo lo sería en una medida muy limitada sin un comportamiento sucesivo, y a su vez de carácter delictivo.[53] Así la producción sin permiso de armas de carga automática no constituye un injusto porque las armas se pueden disparar por un descuido, o incluso por sí solas. Por tanto, la conducta incriminada es, en sí misma, preparación del delito a título de autor o tentativa de complicidad y, en todo caso, no está ya completa por sí sola.[54]

Es decir, para Jakobs el Derecho penal para el enemigo surge cuando el legislador toma en cuenta una peligrosidad futura para la colectividad y no solo los hechos ya cometidos; así se le impone una pena para prevenir riesgos futuros, no como persona, sino como enemigo.

Es importante señalar que el trabajo de Günther Jakobs de 1985, en sus propios términos, era únicamente descriptivo de la tendencia en Alemania para criminalizar el estadio previo. A partir de 1999, introduce a su teoría el concepto de guerra, para él “en el concepto mismo de Derecho penal del enemigo, está incluida la ‘guerra’, ‘mientras que el carácter limitado o total de ésta, depende de cuánto se le ha de temer al enemigo’”.[55] Como se verá a continuación.

Congreso de Berlín, 1999. La ciencia del Derecho penal
ante el cambio del nuevo milenio

Ahora bien, en el Congreso celebrado en Berlín en octubre de 1999,[56] sobre los nuevos desafíos para la ciencia del Derecho penal alemán y continental para el nuevo milenio, surgió la discusión sobre la concepción de Günther Jakobs del Derecho penal para el enemigo. El discurso de Jakobs fue “La ciencia del Derecho penal ante el cambio de milenio”, en el cual introdujo, un aspecto novedoso, como ya se anotó, el problema de la guerra.

En este nuevo trabajo de 1999, Jakobs afirma en tono casi trágico y para referirse a la guerra que “esto suena chocante y ciertamente lo es, ya que se trata de la imposibilidad de una juridicidad completa, es decir, que contradice la equivalencia entre razonabilidad y personalidad”. A su juicio, “el Derecho penal cambia de ser una reacción de la sociedad, contra el acto de uno de sus miembros a convertirse en una reacción contra un enemigo”. Como consecuencia inevitable advierte entonces Jakobs: “Por esto frente a un Derecho penal del enemigo no existe una alternativa visible”. En ese mismo tono trágico concluye: “El Derecho penal del enemigo sigue reglas distintas del Derecho penal propio de un ‘Estado de Derecho’”.[57]

Señala el autor Alejandro Aponte, que Jakobs cita casos en lo que se manifiesta este tipo de Derecho penal especial en Alemania, en donde se tipifica la anticipación de la punibilidad. “Es decir, el cambio de perspectiva de la producción del hecho por el casti-go del hecho que se iría a producir, siendo ejemplificadores los
tipos de creaciones de organizaciones criminales o terroristas, la ley
contra el tráfico ilegal de drogas y entre otras de contenido sexual”.[58] Este Derecho penal del enemigo se va centrando para combatir a organizaciones criminales o terroristas, así como enemigos de la sociedad, lo que pareciera incongruente para un iusnaturalista.

Al poco tiempo del citado Congreso y como si fuera profético, en 2001, sucedieron los ataques terroristas del 11 de septiembre en Nueva York, que cambiaron el paradigma de la seguridad mundial y comenzó una nueva regulación sobre el terrorismo.

Es evidente que dichos acontecimientos impulsaron diversas posturas sobre la tesis de Jakobs, es más, fijó el precedente y el debate internacional.

La Ley Patriota de los Estados Unidos es la más estricta y contundente arma en contra del terrorismo y del crimen internacional organizado, fue la respuesta del Congreso Norteamericano a los atentados del 11 de septiembre del 2001. Esta ley se basa fundamentalmente en las resoluciones de la quincuagésima asamblea general y de las resoluciones 1373/1390 de las Naciones Unidas en Nueva York, del acta de la nacionalidad y de los inmigrantes de los Estados Unidos y de la Ley de Seguridad Nacional Norteamericana. Esta ley ha sido revisada
y actualizada en diferentes ocasiones, aunque ha sido impugnada por grupos de los derechos civiles en Estados Unidos por vulnerar los derechos de privacidad y confidencialidad de la información, sigue vigente y con más fuerza.

Es una ley extraterritorial, abarca jurisdicción internacional y se apoya en los Tratados Internacionales y en los convenios bilaterales…

Es una ley de aplicación obligada para hacer negocios con los Estados Unidos y los países miembros de las Naciones Unidas, en combinación con las leyes U.S. Sabarnes Oxley, U.S. Victory y las normas y regulaciones como Control Interno C.O.S.O. Nuevo marco del Gobierno Corporativo y el Acuerdo Basilea II.[59]

El concepto del enemigo de Günther Jakobs

En 2003, Jakobs junto con Cancio Meliá publicó el libro Derecho penal del enemigo. Este trabajo es la respuesta a diversas críticas sobre su teoría, muchas de ellas manipuladas y malinterpretadas. La finalidad es demostrar que dos tendencias opuestas (Derecho penal del enemigo y Derecho penal del ciudadano) pueden coexistir en un solo contexto jurídico penal,[60] y que ambas tienen cabida en una concepción democrática del Estado. En efecto, ya desde el capítulo primero de este texto se expuso lo referente a los derechos fundamentales, lo cual ahora nos lleva al debate entre el Derecho penal del ciudadano con el Derecho penal del enemigo, en razón de cómo pueden coexistir en un Estado constitucional de Derecho.

Reconoce el autor Manuel Cancio Meliá, que el concepto de Derecho penal para el enemigo no es nuevo dentro de la historia jurídica y política del occidente. Describe este derecho como una reacción de combate del ordenamiento jurídico contra individuos especialmente peligrosos.

Por su parte, Jakobs indica que el Derecho penal para el enemigo cumple la función de llamar la atención, de delimitar aquel ámbito en que el legislador soberano de Estados sociales y democráticos de Derecho decide tratar a un delincuente con mayor gravedad que a otros, de manera proporcional a su peligrosidad manifestada al exterior. Destaca, que “un Derecho penal del enemigo, claramente delimitado es menos peligroso, desde la perspectiva del Estado de Derecho, que entremezclar todo el Derecho penal con fragmentos de regulaciones propias del Derecho penal del enemigo”.[61]

La tesis de Jakobs cobra más polémica cuando cuestiona si a estos sujetos se les debe dar el trato de personas, porque para este autor:

el concepto de persona es una institución normativa, y una institución tal únicamente puede brindar orientación cuando se encuentra cimentada cognitivamente. Esa cimentación cognitiva de la vigencia de la norma falta, en cambio, cuando nos hallamos un autor con elevada probabilidad de que se va a seguir comportando de manera delictiva. El sujeto no solamente no da seguridad de comportarse como persona en Derecho (lo que supone respetar a los demás como tales personas, así como respetar los derechos de los demás), sino lo contrario: crea inseguridad cognitiva acerca de que la norma va a seguir desplegando su vigencia protectora de los derechos de los demás.[62]

Jakobs señala en cuanto a la designación del enemigo:

Con el nombre de “enemigo” se designa a quien no sólo de manera incidental en su actitud, en su forma de vida o mediante su incorporación a una organización se ha apartado en todo caso, probablemente de manera duradera y, en ese sentido, no garantiza la misma seguridad cognoscitiva del comportamiento personal, demostrando este déficit mediante su conducta propia.[63]

Polaino-Orts, discípulo de Günther Jakobs, describe al enemigo así:

Enemigo es quien, incluso manteniendo intactas sus capacidades intelectiva y volitiva, y disponiendo de todas las posibilidades de adecuar su comportamiento a la norma, decide motu propio autoexcluirse del sistema, rechazando las normas dirigidas a personas razonables y competentes, y despersonalizándose a sí mismo mediante la manifestación de una amenaza en forma de inseguridad cognitiva, que —precisamente por poner en peligro los pilares de la estructura social y el desarrollo integral del resto de los ciudadanos (personas de
derechos)— ha de ser combatida por el ordenamiento jurídico de forma especialmente drástica, con una reacción asegurativa más eficaz. Esta reacción se circunscribe a garantizar y restablecer el mínimo de respeto para la convivencia social: el comportamiento como persona en Derecho, al respecto de las demás personas —y en consecuencia— la garantía de seguridad cognitiva de los ciudadanos en la norma.[64]

Partiendo de una percepción funcionalista del concepto de persona, el ciudadano que no preste una mínima garantía a la vigencia de la norma, decide autoexcluirse y, por tanto, deja de tener derechos.

Sin embargo, este concepto de persona, desde una perspectiva funcionalista,

representa a los ciudadanos respetuosos con el derecho, mientras que los “enemigos” son aquellos sujetos que, despersonalizándose parcialmente, se apartan de manera duradera del reconocimiento del Derecho, con lo que impiden que las personas en Derecho puedan tener razonablemente confianza en que el Derecho mantenga su vigencia.[65]

Contrario a Jakobs, Zaffaroni señala:

En la medida en que se trate a un ser humano como algo meramente peligroso y, por lo tanto, necesitado de pura contención, se le quita o niega su carácter de persona, aunque se lo reconozcan ciertos derechos (por ejemplo, testar, contraer matrimonio, reconocer hijos, etc.). No es la cantidad de derechos de que se priva a alguien lo que le cancela su condición de persona, sino la razón misma en que se basa esa privación de derechos, es decir, cuando se lo priva de algún derecho sólo porque se lo considera puramente como ente peligroso…[66] Al respecto, agregariamos ¿y quién te califica como ente peligroso del Estado o la sociedad?

En defensa de Jakobs, el ya citado Miguel Polaino-Orts, refiere:

El concepto de persona no puede confundirse con el ser humano, pues éste es un producto de la naturaleza, mientras la persona en Derecho —como el enemigo— es un producto de la cultura. O lo que es lo mismo: la persona en Derecho —como el enemigo— son conceptos normativos y se definen en función de su cumplimiento u oposición frontal a las normas democráticas del Estado. Pero ello no quiere decir, en absoluto, que el individuo o el enemigo carezcan de derechos. […] Por ello, el enemigo, como la persona en Derecho, goza en el Estado de Derecho de las garantías básicas y de los derechos humanos fundamentales propios de toda democracia: no sólo no se prescinde de esos derechos fundamentales ni de la justicia, sino que el trato penal
que el ordenamiento jurídico les concede es escrupulosamente respetuoso de sus derechos fundamentales y responde, en todo caso, a un criterio de justicia.[67]

El discípulo de Jakobs enfatiza cómo es tratado el enemigo y el ciudadano, de la siguiente manera:

En definitiva, “enemigo” ni se es siempre ni se es de manera absoluta: y ello, porque la no prestación de la garantía cognitiva mínima para que sea considerado “persona en Derecho”, es decir, el ámbito en que el sujeto se manifiesta como un individuo especialmente peligroso, delimita también el ámbito de su autoexclusión. Sólo en este ámbito se despersonaliza, esto es, es tratado como “no persona”, en la medida de lo necesario para asegurar por parte del Derecho el mantenimiento de la seguridad cognitiva en la norma, esto es, como dice JAKOBS,
“en la lucha contra el (scil. Enemigo) no se puede sobrepasar la medida de lo necesario”. En el resto de ámbitos, puede mantener, lógicamente, su condición de persona en Derecho, por lo que será tratado como un ciudadano, y mantendrá todos sus derechos y sus obligaciones…[68]

Ahora bien, retomando a Jakobs, tenemos que abordar un tema muy sensible sobre la democracia, mismo que esgrimió en una de sus intervenciones en Bogotá en octubre de 2004, donde concluyó:

La democracia debe conservar sus fundamentos: ella vive de requisitos concretos. El ajuste de los individuos a la normatividad, al derecho, es uno de ellos. Pero éstos vienen desapareciendo, son “democracias amenazadas” por violencias múltiples. Se preguntaba finalmente el autor: ¿puede en estas condiciones el Derecho penal seguir siendo un Derecho penal del ciudadano? Cuando se trata de democracias amenazadas por individuos que en su comportamiento y de una
manera regular y permanente no asumen ni respetan ninguna regla fundamental del derecho, ¿puede el Estado responder ante ellos con base en la propia normatividad? Es allí donde las concepciones de Jakobs entran en mayor tensión.[69]

La acotación de democracia amenazada pudiera tener cabida en nuestro país por la violencia que se ha padecido desde hace varias décadas, por lo menos dos, pero también el calificativo de
democracia amenazada puede generar un debate interesante.

Ahora bien, uno de los temas primordiales que hace más particular el Derecho penal para el enemigo, conforme a Jakobs, es que no se impone una pena con el fin de restaurar la vigencia de la norma, sino como medida de aseguramiento para eliminar los estados de peligro.

Como se ha mencionado, este tema está sujeto a discusión, un ejemplo de ello es el Premio Nobel de Literatura Mario Vargas Llosa, que refiere sobre el terrorista suicida, pues la capacidad de destrucción de quién no le importa morir matando es inmensa. No pretende ganar una guerra, sino que las democracias renuncien a la gran conquista de las libertades.[70]

A mayor abundamiento, para Polaino-Orts, el Derecho penal para el enemigo es

un ordenamiento de combate excepcional contra manifestaciones exteriores de peligro, desvaloradas por el legislador y que éste considera necesario reprimir de manera más agravada que en el resto de supuestos (Derecho penal del ciudadano). La razón de ser ese combate más agravado estriba en que dichos sujetos (enemigos) comprometen la vigencia del ordenamiento jurídico y dificultan que los ciudadanos fieles a la norma o que normalmente se guían por ella (personas en Derecho) puedan vincular al ordenamiento jurídico su confianza en el desarrollo de su personalidad. Esa institución normativa requiere de un mínimo de corroboración cognitiva para poder orientar la comunicación en el mundo real. De la misma se deriva, no sólo un derecho a la seguridad (Rech an Sicherheit), sino un verdadero derecho fundamental a la seguridad (Grundrecht auf Sicherheit).[71]

Rasgos o características de las normas
del Derecho penal para el enemigo

En cuanto a este rubro de características, el jurista Miguel Ángel Mancera Espinosa, señala:

Mucho se insiste en que el Derecho penal del enemigo tiene una serie de características que encajan y dan pie a suponer la presencia de un modelo de Estado autoritario, pero tal afirmación resulta vaga para poder definirlo, dado que hablar de Derecho penal autoritario es algo obvio, pues tal y como lo refirió en su momento Francisco Muñoz Conde, todo Derecho penal tiene presente esa característica, ya que en él confluye la violencia, tanto en las conductas que regula, como en la forma de reaccionar ante ellas.[72]

Distingue Jakobs al Derecho penal para el enemigo con tres elementos característicos:

1. Amplio adelantamiento de la punibilidad.
2. Penas previstas son desproporcionadamente altas.
3. Determinadas garantías son relativizadas o incluso suprimidas.

Otra peculiaridad es el paso de una legislación penal a una legislación de lucha para combatir la delincuencia.

Dichos elementos son objeto de análisis a continuación.

ADELANTAMIENTOS DE LA PUNIBILIDAD

Este elemento del Derecho penal implica que las penas son dirigidas a personas que aun cuando no han cometido delito alguno, en función de elementos objetivos o subjetivos, se desprende que es muy probable que el ilícito se lleve a cabo. Es decir, se criminalizan conductas que no suponen un peligro inminente para bienes jurídicos concretos, pero que a través del Derecho penal se evita que esa conducta se ejecute. “… al aceptar la existencia de un Derecho penal del enemigo, estamos cambiando de la represión de lo injusto para la represión del peligro, o sea, creando una nueva categoría de hechos delictuosos en que la mera existencia de riesgo de daño ya está sujeto a punición”.[73]

El legislador[74] pretende mediante la anticipación de la tutela penal, sancionar conductas que no representan un daño inmediato, pero que representan hechos ilícitos en un estado previo. “La punibilidad se adelanta un gran trecho hacia el ámbito de la preparación, y la pena se dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros, no a la sanción de hechos cometidos”.[75] Por ello, este es uno de los aspectos más críticos de esta teoría al pretender sancionar actos preparatorios.

Jakobs en su ponencia “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”,[76] celebrada en 1985, describe la inclusión en el Código Penal alemán de la punibilidad de la preparación del delito, al respecto señala que, con la “anticipación de la punibilidad se amplían los límites de lo permitido para la prevención en la medida de lo permitido para la represión”.[77] Es decir, este elemento del Derecho penal para el enemigo ya estaba previsto en la legislación positiva alemana.[78]

En este sentido, Jakobs señaló como una posible explicación para aceptar las anticipaciones de la punibilidad, el principio de la protección de los bienes jurídicos que

induce a creer en la legitimación de todo aquello que puede ser puesto en una relación positiva con el concepto de bien jurídico. Lo que con razón se puede calificar como un ataque peligroso a un bien jurídico tiene que ser, según parece, socialmente nocivo, si se intenta definir el estado de integridad de la sociedad por la intangibilidad de los bienes jurídicos. […] Tomar como exclusivo punto de partida el bien jurídico conduce sin duda al desbordamiento, porque con ello cae por completo fuera de la perspectiva la esfera jurídica del autor. El autor viene definido tan sólo por el hecho de que puede constituir un peligro para el bien jurídico, con el añadido de que cabe anticipar, potencialmente sin límite alguno, el comienzo de tal peligro. El autor no tiene ninguna esfera privada, ningún ámbito para una conducta todavía-no-socialmente-relevante, sino que es sólo fuente de peligro, o con otras palabras, enemigo del bien jurídico.[79]

La crítica sobre la anticipación de la punibilidad, tiene como contexto las reformas al Código Penal alemán,[80] al referirse a las criminalizaciones de lo que materialmente son actos preparatorios, indicando que

la regla generalmente reconocida de que no es legítimo hacer responder a un sujeto de sus meros pensamientos es demasiado angosta para el Derecho penal de un Estado de libertades. Sin un comportamiento externo perturbado no se puede hacer responder a un sujeto de lo que le es interno, abarcando lo interno el entero ámbito privado, no sólo los pensamientos. La ley puede recortar ciertamente, del ámbito privado lo que corresponde a un comportamiento abstractamente peligroso, pero esto tiene que suceder sin tomar en cuenta el contexto de planificación del sujeto.[81]

Cancio Meliá señala que: “… la perspectiva del ordenamiento jurídico es prospectiva (punto de referencia: el hecho futuro), en lugar de —como es lo habitual— retrospectiva (punto de referencia: el hecho cometido)”.[82] Es decir, se tipifican actos que solo tienen el carácter de hechos preparatorios para la comisión de delitos futuros.[83]

De igual forma, el adelantamiento de la punibilidad se refiere a la criminalización de conductas que si bien no atentan en contra de determinados bienes jurídicos lesionan los situados delante de aquellos o en sus flancos.

[…] Quién, por ejemplo, se declara, ante el arzobispo de París o ante un quivis ex populo, dispuesto a cometer un delito, no ha preparado con ello ciertamente de un modo punible el delito, pero ha atacado la base cognitiva de la vigencia de la norma por medio de un comportamiento externo y puede ser penado por ello.[84]

La investigadora Isabel Martínez Álvarez[85] resume este elemento característico del Derecho penal para el enemigo, en los siguientes puntos:

1. La anticipación de la punibilidad es, en efecto una injerencia en esferas generalmente reconocidas de libertad, razón por la cual deben tener carácter excepcional.
2. La anticipación de la punibilidad puede establecerse mediante normas de flanqueo —relativas a bienes situados delante o en los flancos de bienes jurídicos tutelados principales— cuya misión es garantizar las condiciones de vigencia de las normas principales.
3. La razón de la anticipación de la punibilidad legítima versa en el sentido de que las normas no están únicamente dirigidas a los posibles autores, sino también a los posibles afectados. En razón de ello, si no se aseguran las condiciones de vigencia de la norma, no existe correspondencia de la norma con la expectativa social y ésta se vuelve un concepto vacío.
4. Más allá de un aseguramiento prospectivo, la sanción por infligir una norma de flanqueo debe basarse en que la conducta del autor es por sí misma perturbadora.
5. En el caso de establecerse una sanción principalmente dirigida al autor y no a la conducta, ésta podría llegar a ser legítima en tanto la peligrosidad subjetiva tenga una equivalencia funcional con la peligrosidad objetiva.
6. Para que una norma de flanqueo sea legítima, debe considerar al menos dos puntos:
7. a) El reconocimiento de los bienes jurídicos anticipados —o de flanqueo, y
8. b) La proporcionalidad entre la conducta y la lesión al bien jurídico (basada ésta en la jerarquía del bien jurídico anticipado o de flanqueo).

A continuación, analizaremos la segunda característica del Derecho penal del enemigo.

DESPROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS

Para adentrarnos a esta característica, es importante recapi-tular en principio que los bienes jurídicos son aquellos intereses que la sociedad, en un momento y lugar determinados, consideran relevantes y de los cuales el que los transgrede merece ser sancionado.[86] Estas sanciones son debido a que, para proteger esos valores o intereses, se definen como delitos determinadas conductas que tendrán como consecuencia jurídica la imposición de penas y medidas de seguridad. En este orden de ideas, este elemento se puede desglosar en dos. Por un lado, se refiere a la desproporción de la pena en relación con la efectiva lesión del bien jurídico tutelado por la norma penal y, por otro lado, se refiere a la ausencia de la reducción proporcional a pesar de la anticipación de la punibilidad.[87]

Para describir este elemento del Derecho penal para el enemigo, es necesario indicar que el principio de proporcionalidad[88] de las penas en el Derecho penal, se refiere a que la gravedad de la pena debe ser proporcional al hecho cometido o la peligrosidad del autor.

Por consiguiente, en la decisión sobre las penas a imponer en determinado delito, se tendrá que tener en cuenta tanto el bien jurídico protegido como la gravedad del ataque que suponga la modalidad de conducta típica, como la naturaleza del delito en relación con quien, probablemente, serán los autores de ellos. Sin tener en cuenta este aspecto, difícilmente la pena tendrá los efectos preventivos generales y especiales requeridos, puesto que será imposible asegurar su cumplimiento y/o carecerá de efectos intimidatorios.[89]

En nuestro sistema jurídico, el principio de proporcionalidad de la pena está contendido en el artículo 22, párrafo 1, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que señala:

Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilación, de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales. Toda pena deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien jurídico afectado.

Toda pena deberá ser proporcional al delito que se sancione y al bien jurídico afectado.[90]

Ahora bien, el principio de proporcionalidad de la pena, como señala Ferrajoli, no representa ningún criterio objetivo de ponderación. “Dado que está expuesto a diversas consideraciones de tipo ético-políticas o de oportunidad para establecer la calidad y la cantidad de la pena adecuada a cada delito”.[91] Es decir, el legislador según su concepción ética, constituye a la pena como un indicador de la jerarquía de los bienes jurídicos. Sin embargo, el arbitrio del legislador puede cambiar y modificar así esa jerarquía que en un tiempo estableció.

En este sentido, la investigadora Martínez Álvarez señala que

[…] no basta con la jerarquía primaria de los bienes jurídicos para que una pena sea proporcional (s.s), pues a ello debe agregarse una diferencia fáctica que haga efectiva la diferencia normativa. Esto es, sanciones que correspondan, en su posibilidad de cumplimiento con dicha jerarquía; si a un delito de menor gravedad se le pone una sanción grave, el siguiente en la escala jerárquica también es elevado, de modo tal que aquellos de mayor reproche penal quedan en sanciones de improbable ejecución fáctica e incluso normativa.[92]

No habría que pasar por alto que la proporcionalidad puede tener visones o posturas distintas, como podría ser desde el punto de vista de la víctima: ¿cuál será la proporcionalidad en un secuestro o en un homicidio?

Para Jakobs, la pena es un instrumento del Estado, negándole al delincuente la potestad que el Estado tiene para imponer una pena, como segunda negación.

Restricción de garantías en la concepción de Jakobs

Sin duda alguna, la más controvertida y cuestionada en su legitimidad es la restricción de garantías y beneficios de carácter procesal o penitenciario.

En efecto, a raíz de esta característica, surge la contradicción que genera un Estado social y democrático de Derecho, lo cual lo estudiaremos en el último capítulo.

En todo Estado democrático, los ciudadanos son titulares de derechos, sin embargo, existen restricciones de derechos fundamentales y garantías con la finalidad de asegurar la estabilidad de la mayoría de ellos.

Todas las restricciones de garantías en un Estado de Derecho deben contar con una presunción de legitimidad y su implementación siempre debe ser acorde con las decisiones políticas y con los principios de derecho que rigen a ese Estado. “La justificación de la
protección del ciudadano a través de políticas de seguridad con
la restricción de derechos fundamentales siempre fue el justificativo encontrado por Estados autoritarios para combatir lo que alegaban ser caos e inseguridad”.[93] Hoy todavía encontramos estos enemigos de la democracia.

Es importante señalar que muchos Estados tienen contemplados en sus constituciones[94] estados de excepción ante situaciones de emergencia, donde las garantías son suprimidas para hacer frente a la situación que pone en riesgo la estabilidad del Estado.[95] De lo cual, ya se apuntó al finalizar el capítulo que precede.

Ahora bien, a diferencia de estos estados de excepción los cuales tienen como característica esencial ser provisionales, este elemento del Derecho penal para el enemigo que enuncia Jakobs, la persona que realiza conductas delictivas pierde de manera permanente todos sus derechos, pues “determinadas garantías procesales son relativizadas o, incluso suprimidas”.[96] Tal y como se analiza en este texto sí existen características en ordenamientos penales, e incluso a nivel constitucional.

Las restricciones a las garantías de los enemigos se hacen siempre con la justificación de la protección de los ciudadanos. “Pero ¿cómo justificar en un Estado de Derecho la legitimidad de un
Derecho penal del enemigo, en la medida en que acarrea la supresión de preceptos constitucionales y declaraciones internacionales de derechos humanos”.[97]

El posible argumento puede ser que el Derecho penal para el enemigo, precisamente se encuadra en el marco o postulado que los derechos fundamentales no son absolutos (art. 1 constitucional). “Es decir, al igual que el estado de excepción se justifica sobre la base del principio de necesidad, el Derecho penal para el enemigo, que desciende del estado de excepción, se justifica sobre la base del principio de autoconservación de la sociedad…”[98]

Jakobs señala como ejemplo la prisión preventiva que contempla el Código Penal alemán, mencionando que: “no está dirigida en contra de la persona en derecho, sino contra el individuo, que con sus instintos y miedos pone en peligro el decurso ordenado del proceso, es decir, se conduce, en esa medida como enemigo”.[99] En el mismo sentido, enumera todas aquellas medidas de intervención como: extracción de sangre, la intervención de comunicaciones, otras investigaciones secretas y la intervención de investigadores encubiertos. Finalmente, concluye Jakobs señalando que “… lo que sucede es que estas medidas no tienen lugar fuera del Derecho, pero los imputados, en la medida en que se interviene en su ámbito, son excluidos de su derecho: el Estado abolió derechos de modo jurídicamente ordenado”.[100]

LEGISLACIÓN DE LA LUCHA

Otra peculiaridad que también es señalada por Jakobs, pero en la que hace menor énfasis, convirtiendo la legislación penal en una legislación de lucha.

Esta forma de reacción normativa estatal, la soporta el profesor Jakobs en el hecho de considerar a una serie de sujetos que por su tenacidad para vulnerar la ley alcanzan el status de no personas, se trata de aquellos que requieren de un tratamiento especial, diferenciado del que se da a los ciudadanos normales, dado que estos últimos sí pueden ser considerados como personas y, por tanto, su violación a la ley se debe tratar dentro de la normalidad que implica la imposición de una pena con el fin de dar vigencia a la prevención general positiva.

En términos generales, Jakobs señala como enemigos a los narcotraficantes, a los terroristas, a los que cometen delitos económicos y, en general, a aquellos que se ubican dentro de la delincuencia organizada.

En efecto, como dijimos, a los ciudadanos se les aplica un Derecho penal ordinario tanto en lo material como en lo formal, dado que este Derecho ordinario atiende en su normativa, a los fines de la pena, a los principios delimitadores y a las construcciones dogmáticas clásicas, en cambio, a los otros, a las no personas, se les debe aplicar un Derecho penal especial, un Derecho que tiene otras finalidades, sobre todo, las de combatirlos, aislarlos y extirparlos del entorno social.

Es importante decir desde ahora, que a estas consideraciones llega Jakobs mediante sus por demás atractivos y no poco convincentes argumentos, partiendo de una realidad que no tiene discusión, existen grupos en la sociedad que han hecho del delito una empresa y respecto de los cuales la gran mayoría de los estados no han encontrado la manera idónea de reaccionar y, por ello, se vuelve necesario encontrar una forma efectiva de contrarrestar sus efectos dentro de la sociedad, la que debe tener un efecto cognitivo claro.[101]

La política legislativa que lleva a la instauración de normas de combate o de lucha, necesariamente se justifican a partir de valores con pretensión de validez universal. Se argumenta que si así se legisla, es para defender una causa justa, que lo es la seguridad y la paz social.[102]

Para concluir con las características, algunos autores apuntan otras distintas que amplían a las establecidas por Jakobs, uno de ellos es Eduardo Martínez Bastida, que citamos a continuación:

1. a)   La doctrina le fundamenta en la distinción que el funcionalismo sistémico hace entre persona e individuo, que corresponde a la diferencia entre sociedad y ambiente. La sociedad es un sistema autopoiético integrado por comunicaciones. Las personas dan lugar al proceso comunicativo y, por ello, forman parte del sistema. Los individuos, a su vez, quedan integrados en el entorno ambiental por carecer de comunicación. Dentro de la categoría “individuo” se distingue la noción del enemigo.
2. b)   El enemigo se despersonaliza mediante la autoexclusión del Derecho penal y es tratado como una cuasi persona cuando el Estado reacciona en su contra.
3. c)    El Derecho penal del enemigo implica un amplio adelantamiento de la punibilidad a los actos preparatorios o, lo que es lo mismo, se criminaliza el estado previo a la lesión o daño del bien jurídico tutelado mediante normas de flaqueo.
4. d)   La consecuencia jurídica del sui generis Derecho es un aumento de la pena, que se sustenta en la Teoría de la Prevención General Positiva que afirma la vigencia del Derecho como mecanismo regulador de conductas y lo reestablece, ratificando la identidad normativa de la sociedad al eliminar o combatir el peligro. En este contexto, es importante notar que “la principal finalidad de la retribución parece ser reafirmar determinada situación considerada justa, adecuada, o simplemente deseada, que ha sido amenazada o modificada por un acto no deseado”. De lo anterior queda clarificado que el Derecho penal del enemigo es un instrumento netamente retributivo.
5. e)   Se flexibilizan o suprimen determinados derechos fundamentales.
6. f)    Se reduce la posibilidad de acceder a los sustitutivos penitenciarios.
7. g)   El Derecho penal del enemigo es un Derecho penal de autor y no del acto, pues al no ofrecer el hostis una garantía de seguridad cognitiva en su comportamiento se le define como mera contingencia generadora de riesgo. Este autoritarismo queda de manifiesto al combatir a determinado grupo de personas entre sus fines principales.
8. h)   Se encuentra concebido y mezclado dentro de las fronteras que debieran delimitar al Derecho penal ordinario.
9. i)    El Derecho penal del enemigo entraña una afirmación descriptiva (existe el Derecho penal del enemigo) y, al mismo tiempo, una valoración (¿es legítimo?).
10. j)    Existe confusión entre el enemigo y las clases peligrosas, la guerra con la actuación policial y las relaciones internacionales con la política interior.[103]

 

^[1]        Rousseau, Juan Jacobo, El Contrato Social, México, Porrúa, 2006, p. 4.

“La más antigua de todas las sociedades, y la única natural, es la de la Familia…”

^[2]        Martínez Álvarez, Isabel Claudia, El Derecho penal del enemigo, México, Porrúa, 2009, p. 17.

 

^[3]        Schmitt, Carl, El concepto de lo político, España, Alianza, 2014, pp. 59 y 60.

 

^[4]        Ibidem, p. 61.

 

^[5]        Aristóteles, La Política, México, Gernika, 2006, p. 10.

“… el hombre es un ser naturalmente sociable, y que el que vive fuera de la sociedad por organización y no por efecto del azar es, ciertamente, o un ser degradado, o un ser superior a la especie humana; y a él pueden aplicarse aquellas palabras de Homero: Sin familia, sin leyes, sin hogar… ” El hombre que fuese por naturaleza tal como lo pinta el poeta, sólo respiraría guerra, porque sería incapaz de unirse con nadie, como sucede a las aves de rapiña.

^[6]        Ibidem, p. 9.

 

^[7]        Ibidem, p. 10.

 

^[8]        Sabine, George H, Historia de la teoría política, 3a. ed., México, fce, 2010, p. 97.

 

^[9]        Aristóteles, op. cit., p. 97.

 

^[10]      Citado por Ambos, Kai, “Derecho penal del enemigo”, en Cuadernos de Conferencias y artículos N° 41, Colombia, Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigación en Filosofía y Derecho, 2007, p. 9.

 

^[11]      Schmitt, Carl, op. cit., pp. 76 y 77.

 

^[12]      Zaffaroni, Eugenio Raúl, El enemigo en el Derecho penal, México, Ediciones Coyoacán, 2007, p. 23.

 

^[13]      Cornacchia, Luigi, “La moderna hostis iudicatio. Entre norma y Estado de excepción”, pp. 415-456, en Cancio Meliá, Manuel y Carlos Gómez-Jara Díez (coords.), Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión, vol. 1, Argentina, IB de F, 2006, p. 417.

 

^[14]      Zaffaroni, Eugenio Raúl, op. cit., p. 25.

 

^[15]      Ibidem, p. 25.

 

^[16]      Cornacchia, Luigi, op. cit., p. 420.

 

^[17]      Martínez Álvarez, Isabel Claudia (coord.), Derecho penal del enemigo y Derechos Humanos, México, Ubijus Editorial, 2015, pp. 20 y 21.

 

^[18]      Bobbio, Norberto, La Teoría de las Formas de Gobierno en la Historia del Pensamiento Político, México, fce, 2002, p. 110.

 

^[19]      Idem.

 

^[20]      Esquivel, Jesús J., “Barbarie Absoluta, nivel de violencia en México: Clinton”, en Proceso, Semanario de información y análisis [en línea] citado el 28 de enero de 2011. Disponible en: http://www.proceso.com.mx/rv/modHome/detalleExclusiva/84387

 

^[21]      Hobbes, Thomas, Leviatán o la materia, forma y poder de un Estado eclesiástico y civil, Madrid, Alianza, 1999, p. 114.

 

^[22]      Ibidem, véase Capítulo XII.

 

^[23]      Ibidem, pp. 115 y 116.

 

^[24]      Massimo Donini, “El Derecho penal frente al “enemigo”, Tercera Parte, El control democrático y científico sobre los estados de excepción y las leyes de emergencia”, pp. 603-684, en Cancio Meliá, Manuel y Carlos Gómez-Jara Díez (coords.), Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión, vol. 1, Argentina, IB de F, 2006, p. 666.

 

^[25]      Idem.

 

^[26]      Maihofer, Werner, Estado de derecho y dignidad humana, Argentina, IB de F, 2008, p. 115.

 

^[27]      Ibidem, pp. 119 y 120.

 

^[28]      Ibidem, p. 120.

 

^[29]      Hobbes, Thomas, op. cit., véase Capítulo XVII.

 

^[30]      Ibidem, pp. 156 y 157.

 

^[31]      Rousseau, Juan Jacobo, op. cit., p. 23.

 

^[32]      Ibidem, p. 8. “La Guerra no es una relación de hombre a hombre, sino de Estado a Estado, en la cual los individuos son enemigos accidentalmente, no como hombres ni como ciudadanos, sino como soldados; no como miembros de la patria, sino como sus defensores. Por último, un Estado no puede tener por enemigo sino a otro Estado, y no a hombres; pues no pueden fijarse verdaderas relaciones entre cosas de diversa naturaleza.”

 

^[33]      Ibidem, p. 9.

“…hay derecho de matar a los defensores mientras están con las armas en la mano, pero tan pronto como las entregan y se rinden, dejan de ser enemigos o instrumentos del enemigo, recobran su condición de simples hombres y
el derecho a la vida. A veces se puede destruir un Estado sin matar uno solo de sus miembros: la guerra no da ningún derecho que no sea necesario a sus fines”.

^[34]      Este capítulo inicia con una pregunta “No teniendo los particulares el derecho de disponer de su vida ¿Cómo pueden transmitir al soberano ese mismo derecho del cual carecen? Esta cuestión parece difícil de resolver por estar mal enunciada. El hombre tiene el derecho de arriesgar su propia vida para conservarla. ¿Se ha jamás dicho que el que se arroja por una ventana para salvarse de un incendio, es un suicida? O ¿se ha imputado nunca tal crimen al que perece en un naufragio cuyo peligro ignoraba al embarcarse?”

 

^[35]      Rousseau, Juan Jacobo, op. cit., p. 24.

 

^[36]      Idem.

 

^[37]      Bobbio, Norberto, op. cit., pp. 111 y 112.

 

^[38]      Idem.

 

^[39]      Jakobs Günther y Manuel Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, 2a. ed., España, Thomson Civitas, 2003, p. 27.

 

^[40]      Zaffaroni, Eugenio Raúl, op. cit., pp. 129 y 130.

 

^[41]      Idem.

 

^[42]      Jakobs, Günther y Manuel Cancio Meliá, op. cit., p. 27.

 

^[43]      Ibidem, p. 30.

 

^[44]      Ibidem, p. 31.

 

^[45]      Martínez Álvarez, Isabel Claudia, op. cit., p. 27.

“Para casi todos los autores analizados, el enemigo es un infractor del contrato o pacto social, pero no establecen literalmente la limitación al ámbito de la justicia criminal —salvo en el caso de Kant—.

^[46]      Ibidem, p. 25.

 

^[47]      Citado en Ambos, Kai, op. cit., p. 14.

 

^[48]      Kant, Immanuel, Principios Metafísicos del Derecho [en línea], España, Librería de Victoriano Suárez, 1873, [citado 13-01-2011]. Disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1563/9.pdf

 

^[49]      Idem.

 

^[50]      Cancio Meliá, Manuel y Carlos Gómez-Jara Díez (coords.), op. cit., p. 592.

 

^[51]      Ibidem, p. 595.

 

^[52]      Ambos, Kai, op. cit., pp. 23 y 24.

 

^[53]      Los ejemplos que señala G. Jakobs son los delitos contra la seguridad del Estado o la constitución de asociaciones criminales o terroristas.

 

^[54]      Jakobs, Günther, op. cit, pp. 412 y 413.

 

^[55]      Citado en Aponte, Alejandro C., ¿Derecho penal de Enemigo o Derecho penal del Ciudadano?, Colombia, Temis, 2005, p. 22.

 

^[56]      Muñoz Conde, Francisco, Los orígenes ideológicos del Derecho penal del enemigo, México, Ubijus Editorial, 2010.

Desde octubre de 1999 en un Congreso celebrado en Berlín, el Profesor Günther Jakobs, entonces catedrático de Derecho penal en la Universidad de Bonn, anunciara al mundo, “urbi et orbi”, la “mala nueva de que en las sociedades democráticas había que admitir junto a un Derecho penal del enemigo (Feindstrafrecht) en el que, para mantener la seguridad cognitiva había que limitar o excluir algunos de los principios característicos del Derecho penal de un Estado de Derecho, mucho se ha escrito y muchos han sido los autores que tanto fuera como dentro de Alemania se han pronunciado sobre el tema”.

^[57]      Ibidem, pp. 23 y 24.

 

^[58]      Aponte, Alejandro, op. cit., p. 24.

 

^[59]      Padilla Sanabria, Lizbeth Xóchitl, Delincuencia organizada, lavado de dinero y terrorismo, el Derecho penal del enemigo y la restricción de los derechos humanos en el neoliberalismo jurídico, México, Editorial Flores, 2015, pp. 47 y 48.

 

^[60]      Jakobs, Günther y Manuel Cancio Meliá, op. cit., p. 61.

 

^[61]      Ibidem, p. 56.

 

^[62]      Consideraciones sobre el Derecho penal moderno, Entrevista al Prof. Dr. h.c. mult. Günther Jakobs (Traducción de Miguel Polaino-Orts).

 

^[63]      Padilla Sanabria, Lizbeth Xóchitl, op. cit., p. 16.

 

^[64]      Polaino-Orts, Miguel, Derecho penal del enemigo, desmitificación de un concepto, Perú, Grijley, 2006, p. 102.

 

^[65]      Polaino-Orts, Miguel, “El Derecho penal del enemigo como garantía de la Juricidad democrática estatal”, pp. 41-99, en Jakobs Günther, Miguel Polaino Navarrete y Miguel Polaino-Orts, El Derecho penal del enemigo en el Contexto del Funcionalismo, México, Flores Editor y Distribuidor, 2008, p. 63.

 

^[66]      Zaffaroni, Eugenio Raúl, op. cit., p. 19.

 

^[67]      Polaino-Orts, Miguel, Lo verdadero y lo falso en el Derecho penal del enemigo, Perú, Universidad de Huánuco, GRIJLEY E.I.R.L, 2009, pp. 610-617.

 

^[68]      Idem.

 

^[69]      Aponte, Alejandro, op. cit., p. 48.

 

^[70]      Vargas Llosa, Mario, “El terrorista suicida”, en El País, Sección Opinión, 21 de noviembre de 2010.

“El terrorista suicida es un alma muy difícil de combatir en una sociedad abierta donde las leyes se respetan, así como las garantías individuales y los derechos humanos, y donde críticas, doctrinas e ideas se expresan libremente. Puede permanecer desapercibido, infiltrarse y desaparecer desaparecido, infiltrarse y desaparecer entre las gentes comunes y corrientes, preparar sus atentados con una estructura mínima y escoger su blanco y su momento con comodidad. La capacidad de destrucción de quien no le importa morir matando es inmensa, ya que esta disposición, insólita para sus adversarios, lo hace poco menos que invisible para éstos hasta el instante mismo de provocar el cataclismo. Por lo pronto, puede moverse con facilidad por los lugares donde va a cometer su inmolación, lugares que jamás podrían estar protegidos en su totalidad. No hay manera de que un gobierno esté en condiciones de rodear de vigilancia estricta todos los lugares públicos de un país o una ciudad entera.

De otro lado, el desarrollo espectacular de la tecnología bélica, que permite en nuestros días que artefactos pequeños y manuales causen más estragos que antaño toda una unidad de artillería, facilita enormemente la tarea del terrorista. Hemos visto casos tan sorprendentes como materiales inflamables capaces de incendia un avión, escondidos en el polvo de los zapatos de un suicida potencial. Dentro de la loca carrera de la especie humana hacia la muerte no es imposible que lleguemos pronto a la aparición de armas atómicas portátiles”.

^[71]      Polaino-Orts, Miguel, op. cit., p. 61.

 

^[72]      Mancera Espinosa, Miguel Ángel, Derecho penal del enemigo, México, Ubijus Editorial, 2011, p. 17.

 

^[73]      Callegari, André Luis y Fernanda Arruda Dutra, “Derecho penal del enemigo y Derechos Fundamentales”, pp. 325-340, en Cancio Meliá, Manuel y Carlos Gómez-Jara Diez (coords.), op. cit., p. 326.

 

^[74]      Migliardi, Mario Duran, “El Derecho penal del enemigo. Formulación y observaciones críticas en el contexto del debate sobre la modernización y expansión del Derecho penal”, en Cancio Meliá, Manuel y Carlos Gómez-Jara Díez (coords.), op. cit., pp. 726 y 727.

“[…] la anticipación de la tutela penal constituye una clara manifestación de la orientación del legislador penal hacia la expansión de la intervención punitiva mediante el adelantamiento de ésta respecto a lo que tradicionalmente se considera el núcleo duro del Derecho penal liberal clásico. Proceso que, según éstos, suscita conflictos con los principios básicos del Derecho penal, como el de exclusiva protección de bienes jurídicos, de ofensividad o lesividad; con
el de intervención mínima; el de subsidiariedad o el de culpabilidad.”

^[75]      Jakobs, Günther y Manuel Cancio Meliá, op. cit., 2003, p. 40.

 

^[76]      Congreso celebrado en Frankfurt.

 

^[77]      Jakobs, Günther, Moderna Dogmática Penal, Estudios Compilados, Eduardo López Betancourt (Pról.), México, Porrúa, 2002, p. 393.

 

^[78]      Ibidem, p. 397.

“Ya una mirada muy superficial al StGB pone de manifiesto que numerosos preceptos caen fuera del marco de lo que aquí se denomina Derecho penal de ciudadanos y pertenecen al Derecho penal de enemigos, en concreto todas las criminalizaciones de lo que materialmente son actos preparatorios, en la medida en que la conducta preparatoria se efectúe en el ámbito privado.”

^[79]      Ibidem, pp. 390-431.

“[…] En un consecuente desarrollo de este criterio de tomar como punto de partida la protección de bienes jurídicos, habría que combatir penalmente incluso los pensamientos peligrosos de autores potenciales o, más aún, las fuentes de las que surgen estos pensamientos peligrosos. La réplica usual, según la cual los pensamientos peligrosos no constituirían perturbación alguna de la vida social, no procede en absoluto del arsenal de argumentos que se pueden extraer de los principios de la protección de bienes, sino que tiene que ser obtenida desde fuera; una vida social no puede ser definida tan sólo a través de la integridad de bienes jurídicos; así no se llega más allá de un archivo museístico. Desde luego cabe guardarse, por sus evidentes efectos secundarios indeseados, de un Derecho penal que combata los pensamientos, pero se trata entonces —desde la perspectiva de la protección de bienes jurídicos— de límites externos que se marcan al criterio, incapaz de autolimitarse en ese sentido, de la protección de tales bienes.”

^[80]      En especial se refiere a los Delitos contra la seguridad del Estado, así como la constitución de asociaciones criminales o terroristas.

 

^[81]      Jakobs, Günther, Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico, op. cit., p. 417.

 

^[82]      Jakobs, Günther y Manuel Cancio Meliá, op. cit., p. 80.

 

^[83]      Polaino-Orts, Miguel, op. cit., pp. 348 y 349.

Este autor señala sobre la anticipación de la tutela penal lo siguiente: “Aunque se asocie dicha técnica legislativa con el desarrollo de la Política criminal en la época actual y se designe como un ejemplo paradigmático del
moderno Derecho penal o de su expansión, esto es, de Derecho penal
del enemigo, lo cierto es que desde antiguo se han empleado técnicas de anticipación de la barrera de tutela penal. La misma tentativa de delito estadio del iter criminis incompleto o adelantado respecto de la consumación delictiva, constituye un claro ejemplo tradicional de técnica de anticipación de la tutela penal.”

^[84]      Jakobs, Günther, Moderna Dogmática Penal. Estudios compilados, op. cit., p. 417.

 

^[85]      Martínez Álvarez, Claudia Isabel, op. cit., pp. 63 y 64.

 

^[86]      Bello Rengifo, Carlos Simón, “Las razones del Derecho penal”, en Cancio Meliá, Manuel y Carlos Gómez-Jara Díez (coords), op. cit., p. 323.

“La protección de un bien jurídico se justifica en cuanto sea relevante para la organización social. También, cosa obvia, en cuanto sea objeto del mayor reconocimiento social posible.”

^[87]      Jakobs, Günther y Manuel Cancio Meliá, op. cit., p. 80.

Señala Cancio Meliá: “… la anticipación de la barrera de la punición no es tenida en cuenta para reducir en correspondencia la pena amenazada”.

^[88]      Ferrajoli, Luiggi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 3a. ed., España, Trotta, 1998, p. 398.

“Aunque se remonta a la antigüedad, el principio de proporcionalidad de la pena sólo pudo afirmarse en la época de la ilustración cuando llegaron a madurar todos los demás presupuestos del Derecho penal moderno: la legalidad, la certeza, la igualdad y sobre todo, la mensurabilidad y la calculabilidad de las penas. <<Sí la geometría fuese adaptable a las infinitas y oscuras combinaciones de las acciones humanas>>, pensaba Beccaria, <<debería haber una escala correspondiente de penas en que se graduasen de la mayor hasta la menos dura>>”.

^[89]      Mirentxu Corcoy, Bidasolo, “Sistema de Penas y líneas político-criminales de las últimas reformas del Código Penal Tiende el Derecho penal hacia un ‘Derecho penal de dos velocidades’”, en Cancio Meliá et Gómez-Jara Díez (coords), op. cit., p. 413.

“El principio de proporcionalidad como principio esencial del Derecho penal, debe interpretarse tanto desde una perspectiva cuantitativa como cualitativa, atendiendo a las necesidades de prevención general y especial. Ello implica que toda pena tiene que tener efecto intimidatorio, sin que las restricciones de derechos que conlleve puedan exceder de la gravedad de los hechos, sobre la base de razones de prevención general/seguridad”.

^[90]      Esta adición al artículo 22 se publicó en el Diario Oficial de la Federación de 18 de junio de 2008, Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

 

^[91]      Ferrajoli, Luigi, op. cit., p. 398.

 

^[92]      Martínez Álvarez, Isabel Claudia, op. cit., p. 67.

 

^[93]      Callegari, André Luis y Fernanda Arruda Dutra, “Derecho penal del enemigo y Derechos Fundamentales”, pp. 325-340, en Cancio Meliá, Manuel y Carlos Gómez-Jara Díez (coords.), op. cit., p. 334.

 

^[94]      Cornacchia, Luigi, op. cit., p. 421.

“…el Spannungsfall (estado de tensión) y al Verteidigungsfall (estado de defensa) de la Constitución de la República Federal Alemana, cuya deliberación permite la suspensión de derechos (art. 80 a. commma 1 y art. 115 a); el estado de alarma, de excepción y de sitio previstos por el art. 116 de la Constitución española, integrada por la Ley Orgánica n. 4 de 1981, que modifica el régimen de los derechos relativos a áreas territoriales específicas, previsto por el art. 55.1 y posibilita la previsión por Ley Orgánica de la suspensión individualizada de los derechos prevista por el art. 55.2 (en relación a la detención preventiva del art. 17. 2 y a la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia del art. 18.2 y 3); al estado de asedio y de urgencia del art. 19 de la Constitución portuguesa; a los arts. 16 y 36 de la Constitución francesa (además de la ley de 3 de abril de 1955 sobre el estado de urgencia). […] En la Constitución italiana faltan normas sobre las emergencias internas (solo está previsto el estado de guerra en el art. 78), un ‘silencio significativo’, que conduce, por un lado, al temor, frente a la formalización preventiva de regímenes de emergencia, de abusos por parte del Ejecutivo, en el caso de que fuera dotado de poderes especiales, temor que constituye herencia de la precedente experiencia autoritaria fascista…”

^[95]      En el caso de México, la suspensión de garantías está contemplada en el artículo 29 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

 

^[96]      Jakobs, Günther y Manuel Cancio Meliá, op. cit., pp. 80 y 81.

 

^[97]      Callegari, André Luis y Fernanda Arruda Dutra, “Derecho penal del enemigo y Derechos Fundamentales”, pp. 325-340, en Cancio Meliá, Manuel y Carlos Gómez-Jara Díez (coords.), op. cit., p. 331.

 

^[98]      Cornacchia, Luigi, op. cit., p. 424.

 

^[99]      Jakobs, Günther y Manuel Cancio Meliá, op. cit., p. 45.

 

^[100]     Idem.

 

^[101]     Mancera Espinosa, Miguel Ángel, op. cit., pp. 20 y 21.

 

^[102]     Ibidem, p. 178.

 

^[103]     Martínez Álvarez, Isabel Claudia (coord.), Derecho penal del enemigo…, op. cit., México, Ubijus Editorial, 2015, pp. 150 y 151.