La columna pasada dije que hoy escribiría del tema de competencia y de derechos de los usuarios de la Ley Telecom. Pero la verdad es que al releer el dictamen, todo lo relativo a la geolocalización seguía sacándome de onda. Intentaré ser objetiva, se los prometo. Ahí les va un razonamiento lo más jurídico posible.

La geolocalización, tanto en el Código Federal de Procedimientos Penales y en el dictamen de la Ley Telecom, se inscribe en el marco de la “cooperación con la justicia”, cuyo principal objetivo es proteger la seguridad nacional y ser rápidos para atrapar a ciertos delincuentes, como por ejemplo, narcotraficantes y extorsionadores. Vaya, en el contexto del país, no suena tan descabellado. Lo que me pregunto es si las medidas para llegar al fin son o no desproporcionales.

Lo que dice el dictamen de Telecom es que los que tengan concesiones, autorizaciones o provean servicios de telecomunicaciones están obligados “a prestar auxilio a las instituciones federales y locales de procuración de justicia”. El artículo 189 establece las autoridades o instancias ante las cuales están obligados: las Procuradurías federales y locales, policías ministeriales, Ministerios Públicos, el Consejo Nacional de Seguridad Pública, el CISEN, entre otros.

¿Cómo se relaciona esto con el Código Federal de Procedimientos Penales? ¿Por qué la geolocalización y la retención de datos de llamadas son inconstitucionales? La clave está en el artículo 190 de dicho dictamen porque no exige orden judicial, porque las comunicaciones privadas deberían ser inviolables y además no se especifica en qué situaciones concretas debe hacerse. Si, incluso, para delitos graves la Constitución exige el cumplimiento de estos requisitos mínimos, con mayor razón, las mismas tendrían que operar en relación con los ciudadanos comunes.

Pero vayamos por partes. El artículo al que me refiero dice lo siguiente:

Artículo 190. Los concesionarios de telecomunicaciones y, en su caso, los autorizados  deberán:

 I. Colaborar con las instancias a que se refiere el artículo anterior, en la localización  geográfica, en tiempo real, de los equipos de comunicación móvil, en los términos que establezcan las leyes aplicables.

Cualquier omisión o desacato a estas disposiciones será sancionada por la autoridad, en los términos de lo previsto por la legislación penal aplicable.

En realidad, el dictamen de Telecom no está estableciendo los casos en que la geolocalización se puede llevar a cabo. Parecería que es una carta abierta para hacerlo en todos los casos que se le ocurran a las autoridades investigadoras, ósea, Ministerios Públicos y Procuradurías. Pero vamos a darle el beneficio de la duda al artículo: como remite a las leyes aplicables podríamos suponer que está remitiendo a los delitos tipificados en el artículo 133 quáter del Código Federal de Procedimientos Penales.

Artículo 133 Quáter.- Tratándose de investigaciones en materia de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, extorsión o amenazas, el Procurador General de la República o los servidores públicos en quienes delegue la facultad, solicitarán por simple oficio o medios electrónicos a los concesionarios o permisionarios del servicio de telecomunicaciones la localización geográfica, en tiempo real, de los equipos de comunicación móvil asociados a una línea, que se encuentren relacionados.

Si interpretamos el dictamen de Telecom de acuerdo con la Constitución no se puede dejar toda abierta la geolocalización y en relación con el artículo anterior, únicamente estaría permitida en caso de investigaciones de delitos sobre delincuencia organizada, narcotráfico, secuestro, extorsión o amenazas. Es decir que NO estaría permitido hacerlo en marchas, reuniones o en NINGÚN caso fuera los supuestos delictivos de una investigación. Claro, sería preferible que en términos de seguridad jurídica el artículo lo dijera de manera expresa.

Pero aun dándole el beneficio de la duda, sigue siendo problemático. Podríamos equiparar la geolocalización a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas y los cateos. En las tres, los derechos tutelados son la intimidad, la privacidad y la propiedad. La Constitución es muy clara con las dos últimas:

Artículo 16.- (…)

En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir, a solicitud del Ministerio Público, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan (…)

Las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionará penalmente cualquier acto que atente contra la libertad y privacía de las mismas, excepto cuando sean aportadas de forma voluntaria por alguno de los particulares que participen en ellas (…)

Exclusivamente la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente, podrá autorizar la intervención de cualquier comunicación privada.

Si está prohibido que las autoridades intervengan llamadas o entren a mi casa sin autorización judicial, no veo en qué es distinto que me geolocalicen. En ambas se debería de requerir orden judicial. Pero la Suprema Corte de la Justicia de Nación, no opinó en este sentido, y pues la opinión de ellos es la que vale.

Al resolver la acción de inconstitucionalidad 32/2012 interpuesta por la CNDH en contra del artículo 133 quáter del Código de Procedimientos Penales, no se alcanzó la mayoría para expulsarla del sistema. La geolocalización sin orden judicial, es entonces constitucional. ¿Y entonces cómo se va a controlar que efectivamente se haga sólo en caso de los delitos mencionados? ¿No abre esto una puerta a la arbitrariedad?

El artículo 16 constitucional que acabo de citar, se vuelve más relevante en la segunda fracción del artículo 190 de la Ley Telecom en lo relativo a las obligaciones de los concesionarios:

II. Conservar un registro y control de comunicaciones que se realicen desde cualquier  tipo de línea que utilice numeración propia o arrendada, bajo cualquier modalidad, que permitan identificar con precisión los siguientes datos:

Y luego empieza a mencionar nombre, tipo de comunicación, duración de la misma, origen y destino, fecha y hora, ubicación geográfica primera activación del servicio y la etiqueta de localización. Es decir, todo lo relativo a la metadata que en Estados Unidos ha sido objeto de mucha controversia después de lo que ha pasado con la NSA y Snowden. No existe la obligación de guardar el contenido de las conversaciones, pero sí todo lo relativo a los datos sobre los datos de dicho contenido. En este post en Gizmodo explican por qué la metadata es parte de la privacidad.

• Saben que llamaste a un servicio de sexo telefónico a las 2:24 de la mañana y hablaste 18 minutos. Pero no saben de qué hablaste.
• Saben que hablaste con un servicio de prueba de VIH, y en la misma hora con tu doctor y con tu compañía de seguro médico. Pero no saben qué discutiste.
• Saben que llamaste a un ginecólogo, hablaste media hora y luego en el mismo día llamaste a Paternidades Responsables. Pero nadie sabe cuál fue el tema que trataron.

Este video musical explica la metadata. Está bastante simpático.

La discusión se da porque se dice que los datos sobre las llamadas, no son las llamadas en sí, no se escucha su contenido y por lo tanto no pertenecen a la esfera privada. El artículo incluso dice que dichos datos sólo pueden ser guardados por la empresa de telecomunicaciones por el periodo de un año y sanciona al que los use para otros fines que no sean el de colaboración con la justicia.

Al igual que en el caso de geolocalización, lo que resalta es que esto se haga de todas las llamadas de todos los ciudadanos del país. El artículo no restringe a ciertos delitos, o a ciertas personas. ¿Pero cómo podría discriminar entre unos y otros?

Consideremos sin darles la razón, que atrapar a los extorsionadores y narcotraficantes es un fin válido para guardar dichos datos, ¿esto es suficiente para guardar los de todos los ciudadanos? En otras palabras: ¿sería una medida proporcional? Y más aún, ¿los criterios constitucionales sobre la inviolabilidad de las comunicaciones privadas aplican también en la metadata? Si respondemos “sí” a la última pregunta, entonces para cada dato guardado tendría que existir una orden judicial.

En ambos casos, geolocalización y conservación de datos, la urgencia e inmediatez de alguna investigación no justifican que las autoridades se salten las trabas constitucionales. En el fondo lo que los derechos humanos tutelan es la prohibición de las “pesquisas”: que la autoridad entre y busque donde se le antoja a ver qué encuentra. Por eso se regula en la Constitución, y por eso se necesita orden judicial.

Parecería que ante la urgencia perpetua del Estado para combatir el crimen, los derechos humanos terminan estorbando. La Ley Telecom aún no se vota, y además de Internet, tiene otras cosas que son violatorias de derechos humanos. Creo que el chiste es no quitar el dedo del renglón, por lo menos de aquí a que se vote.

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